O processo de expansão dos horizontes da atuação judicial tem contribuído para reforçar as polarizações em torno do extenso debate que envolve os limites da jurisdição. Se por um lado, defende-se com entusiasmo tal expansão, sob o argumento básico de que esse processo pode ampliar a efetividade dos Direitos Fundamentais dos cidadãos, por outro, há indagações bem estruturadas que abrangem, desde a intencionalidade da retórica da garantia de direitos, até os próprios resultados da atuação judicial.
No caso brasileiro o protagonismo do Judiciário tem ganhado cada vez mais destaque na área da saúde o que agrega novos aspectos à discussão sobre o sentido da atuação judicial.
No presente trabalho assumiu-se que na chamada judicialização da saúde, notadamente em demandas por medicamento, o sentido da atuação judicial deve ser necessariamente corretivo, uma vez que a expansão da atuação judicial, nesses casos, só se sustenta quando pressuposta falha na esfera política de decisão e gestão. Conclui-se, portanto, que o raciocínio, implícito das decisões judiciais que determinam o fornecimento de um produto farmacêutico é o de que a falta de qualquer medicamento necessário seria resultado de falha na atuação dos outros poderes. Até porque não pressuposta a falha, ou seja, diante de agir adequado não faria sentido a atuação judicial.
Adotado esse pressuposto passou a ser relevante verificar a potencialidade corretiva do Judiciário. A opção foi restringir a análise às demandas por medicamentos, uma vez que a maior parte da judicialização da saúde no Brasil corresponde a ações que tem por objeto tal insumo.
A verificação da capacidade corretiva seguiu dois caminhos. O primeiro partiu do confronto entre o perfil da judicialização da saúde no Brasil e o complexo conjunto de pontos de decisão envolvidos na formação da política de Assistência Farmacêutica. Esse confronto permitiu perceber que o Judiciário conserva-se distante das decisões que conformam a capacidade estatal de atender as necessidades por medicamentos e, por isso, a atuação em ações que exigem medicamentos não parece capaz de corrigir as falhas que impedem o atendimento às necessidades da população. Apesar da ausência de correção é possível perceber que o conjunto das demandas pode, ao menos, apontar falhas e assim contribuir para orientar a atuação dos outros poderes.
No entanto, mesmo a possibilidade da atuação judicial apontar falhas está sujeita a alguns limites. Por um lado, é preciso considerar a instrumentalização da judicialização pela indústria farmacêutica, uma vez que, sob essa influência o conjunto das decisões
pode apontar para “necessidades em saúde” que se atendidas pelo Estado contribuem
mais para ampliar as receitas da indústria farmacêutica do que para resolver problemas de saúde da população. Por outro lado é preciso considerar que, em regra, não se percebe movimentação estatal no sentido de incorporar ao planejamento, as necessidades não satisfeitas apontadas pela judicialização. Frequentemente, a movimentação restringe-se a alcançar formas mais eficientes de cumprir as determinações judiciais.
Em seguida, a proposta foi pensar a capacidade corretiva a partir da identificação do caráter da atividade desenvolvida pelo Judiciário. Apresentada a atividade jurisdicional
como uma atividade de “caráter político”, assim como a realizada pelos outros poderes,
apontou-se para a necessidade de identificar que características, próprias dessa atividade, seriam suficientes para diferenciá-la da atuação dos outros poderes e, por conseguinte, legitimá-la como aquela que pode controlar, notadamente, as escolhas relacionadas à saúde realizadas nas outras esferas do Estado.
Considerados esses aspectos o presente estudo aponta para a necessidade de pensar novos e melhores caminhos para a atuação judicial que busca efetivar o direito à saúde e, em especifico, o direito ao acesso a medicamentos. Ao que parece, a atual
conformação da atuação judicial (notadamente, as ações individuais por medicamentos) não aponta para o aprimoramento das configurações institucionais que pretendem suprir as necessidades em saúde, visto que não se percebe potencial corretivo.
Na busca por novos caminhos, parece necessário, de início, uma reflexão sobre os limites das demandas individuais, uma vez que, conforme exposto, apresentam pouca ou nenhuma capacidade de corrigir as falhas que inviabilizam o atendimento das necessidades em saúde. No entanto, há dificuldade para estabelecer argumentos técnico- jurídicos capazes de limitar o direito de acionar o Judiciário (notadamente diante da inafastabilidade de tutela jurisdicional, Art 5º, XXXV). Nesse sentido, uma saída seria repensar, nos casos de ações por medicamentos, os requisitos para uma decisão judicial adequadamente fundamentada. Se o judiciário passar a ter o ônus argumentativo de indicar a falha política que impossibilitou o acesso à demanda pretendida judicialmente, provavelmente acabaríamos por limitar as demandas individuais. Por outro lado, caberia analisar a viabilidade de se instituir processo específico para o controle judicial de políticas públicas, sobretudo, porque dessa forma as demandas individuais inevitavelmente passariam se orientar por outra racionalidade.
Além de pensar os limites e possibilidades das demandas individuais parece importante reconhecer que em grande medida a inefetividade dos direitos sociais e, sobretudo do direito à saúde, é resultado das restrições financeiras, o que aponta para a necessidade de que o Judiciário dê atenção especial para as falhas orçamentárias (tanto na formação quanto na execução).
Colocadas essas questões resta afirmar que o caminho da judicialização da saúde no Brasil deve ter como horizonte a ampliação da capacidade estatal de atender as necessidades da população. É essa perspectiva, portanto, que deve orientar a forma da atuação judicial na área da saúde, sob pena de se reforçar um contexto no qual a retórica da garantia de direitos legítima intervenções judiciais que não apontam para o progressivo aprimoramento das estruturais estatais que pretendem atender as necessidades em saúde da população.