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Vimos que, no caso em pauta, o sócio, gerente ou administrador não é responsabilizado pelo débito tributário, mas por uma infração à lei, consubstanciada no encerramento da atividade empresarial em desconformidade com os requisitos legais.

Diante do fato ao qual está atrelada a consequência em questão, pudemos dar ênfase à necessidade de aplicação da norma ao caso concreto para o surgimento da pretensão.

Quisemos com isso deixar assentado que, ao contrário do que vem sendo discutido no STJ, antes de se contar o prazo para a cobrança do débito, é necessário que o débito exista, o que reclama a aplicação da norma, pois é com este ato que nasce a relação jurídica e, pois, a sujeição passiva e o dever de pagar.

A discussão acerca do prazo para a cobrança do débito só poderá avançar se ficar clara a distinção entre prescrição e decadência, distinção esta que deve partir da percepção de que ambos se tratam de institutos jurídicos criados pelo sistema jurídico para lidar com o tempo.

NIKLAS LUHMANN156 dá ênfase à alteração da relação com o tempo a depender do observador, afirmando que não se trata de uma dimensão preexistente, mas de algo que “emerge somente no momento em se

156

LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas / Niklas Luhmann; tradução de Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009, pp. 205-206

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efetua uma observação [...] e, por ser observação, consiste na utilização de uma distinção”157.

O sistema jurídico é esse “observador” que realiza a distinção entre passado e futuro. O presente é “o ponto cego”: não é passado nem futuro, é a diferença. De tal forma, o direito cria o “seu” tempo.

Como salienta DE SANTI, “o presente é o tempo que não tem tempo; o tempo que não é tempo real e só entra para o direito como tempo jurídico” 158.

Para o direito, o tempo é o tempo criado pelo direito. Não importa coincidir com o tempo social. É o tempo que incide sobre a sociedade, pois é o tempo da regulação de condutas.

Voltado a regular condutas futuras, o direito se aplica com referência ao passado, na medida em que a incidência não se dá automaticamente com a ocorrência no mundo fenomênico da situação prevista em lei. O direito depende do ato de aplicação, aquele ato de fala decisório que realiza a subsunção e a implicação.

Neste sentido, “tempo normativo deve ser aplicado no tempo do mundo social”159.

Não se pode perder de vista, então, que a prescrição e a decadência são institutos jurídicos, realidades criadas pelo direito e para o direito. Por isso, o silêncio pode ser fato jurídico. Afinal:

“o próprio não-agir ou não falar é comportamento, possuindo valor comunicacional [...] não é possível que um indivíduo numa situação interacional, consiga não se comunicar. Sempre que alguém agir ou omitir, falar ou calar, esse alguém estará se comunicando, ainda que não intencionalmente”160.

Segundo EURICO DE SANTI, “o prazo judicial constitui a extensão do tempo que conforma o fato jurídico silêncio [...] e o prazo, não por

157

Op. Cit., p. 211. 158

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 43.

159

SILVA, Renata Elaine. Curso de decadência e de prescrição no direito tributário: regras do direito e segurança jurídica. São Paulo: Noeses, 2013, p. 23.

160

TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2011, pp. 45-46.

121

acaso, está presente nas hipóteses das normas de decadência e de prescrição”161.

Tanto a prescrição quanto a decadência são fatos jurídicos da norma que extingue um direito subjetivo. O fato jurídico consubstanciado na inércia por certo lapso temporal.

Nas normas de decadência e de prescrição, o direito toma o “não- agir” por certo lapso temporal como um fato. E precisamente por se tratar de fato jurídico, impõe-se um ato de aplicação. O simples decurso do prazo, carente de linguagem jurídica que o reconheça, não existe juridicamente.

Com efeito, “esses efeitos não se operam automaticamente [...] a decadência e a prescrição devem ser aplicadas, produzindo suas respectivas normas individuais e concretas”162.

Neste sentido:

"[...] como as demais regras jurídicas, as regras de decadência e prescrição só produzem efeitos depois de aplicadas, pois o fluxo do tempo não opera sozinho a eficácia de extinguir direitos. É preciso ato humano de aplicação do direito que objetive fatos extintivos e seus efeitos nas respectivas normas individuais e concretas de decadência e prescrição"163.

A Doutrina procura, sob variadas perspectivas, estabelecer a diferenciação entre a prescrição e a decadência.

Para FANUCCHI, prescrição e decadência “possuem em comum o princípio em que se assentam: a perecibilidade do direito pela inércia de seu titular”, mas se distinguem porque “a decadência se traduz na perda de um direito e, a prescrição, na perda da ação que faria prevalecer um direito” 164.

161

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 36.

162

Op. Cit., p. 102. 163

SANTI, Eurico Marcos Diniz. Responsabilidade, decadência, limites para a modificação do sujeito passivo da execução fiscal e a Súmula nº 392 do STJ in Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT. Belo Horizonte, ano 8, nº 44, mar./abr. 2010, p. 164.

164

FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1982, p. 22.

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Aponta as condições para que se verifiquem: a existência de um direito exercitável, a inércia do titular em exercitá-lo e a continuidade dessa inércia durante o lapso temporal definido em lei165.

E conclui que, na decadência, “o prazo começa a correr desde o momento em que o direito nasce”166, admitindo nascimento de um direito antes de um ato de aplicação.

Essa perspectiva não se sustenta à luz das premissas epistemológicas assentadas no presente estudo. Com efeito, não concebemos um direito nascido antes de um ato de aplicação, pelas razões já expostas à exaustão.

Em outra perspectiva, AMORIM FILHO167 demonstra, a partir das lições de CHIOVENDA, a existência de duas categorias de direitos subjetivos: os “potestativos” e os “direitos a uma prestação”. Nestes, o titular do direito depende do concurso da vontade do sujeito passivo para satisfação do seu direito. Assim, o sujeito ativo tem o direito de exigir que o sujeito passivo cumpra uma prestação positiva (dar ou fazer) ou negativa (não fazer).

Já os direitos potestativos são aqueles cujos titulares podem exercer sem a manifestação de vontade do sujeito passivo, que não tem nenhuma prestação a cumprir, mas fica em estado de sujeição à declaração de vontade do titular.

Pretensão é a palavra usada para significar o poder conferido ao titular do “direito a uma prestação” de exigir do sujeito passivo o cumprimento da prestação. O exercício da pretensão está sujeito a um prazo preclusivo denominado prescrição, cuja exigência por meio judicial se dá através das ações condenatórias.

Já os titulares dos direitos potestativos não possuem pretensão alguma, já que não têm nada a exigir do sujeito passivo, que ficará submetido à alteração da situação jurídica pelo mero exercício do direito por parte do titular. Esses direitos (os potestativos) podem estar ou não sujeitos a prazos

165 Op. Cit., p. 24. 166 Op. Cit., p. 29. 167

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis in Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, pp. 95-132, jan./jun. 1961.

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preclusivos. Se não estiverem, seu exercício judicial se dá através de ações declaratórias. Caso contrário, são exercidos judicialmente por meio de ações constitutivas e estão sujeitos ao prazo decadencial.

Atento à diversidade de critérios utilizados pela Doutrina, EURICO DE SANTI168 ressalta que decadência e prescrição são conceitos jurídicos positivos, que não podem ser explicados por circunstâncias do mundo real e social. São formas extintivas de direitos subjetivos, que se distinguem em função do caráter desses direitos.

Portanto, a distinção entre ambos não pode se limitar a questões como a possibilidade de ser suspenso, interrompido ou reconhecido de ofício, por exemplo.

A decadência não se caracteriza por não admitir suspensão ou interrupção. Essas possibilidades podem ser conveniente e valorativamente estabelecidas pelo legislador, sem que isso implique ofensa ao instituto.

Partindo da distinção entre normas primárias (de direito material, decorrentes de fatos lícitos ou ilícitos) e secundárias (de direito processual, sancionadoras com coerção estatal), SANTI afirma que “enquanto a decadência se ocupa do direito consubstanciado na norma primária, a prescrição se dirige ao direito previsto na norma secundária, disciplinando o direito de ação perante o Estado-Juiz para efetivação deste dever”169.

Todavia, conforme ressalta RENATA ELAINE SILVA, o prazo prescricional se liga às normas processuais pela contingência de assim determinar as normas positivadas, mas essa limitação não é suficiente para compreender o instituto, pois ele também, tal qual a decadência, atinge o direito material ao crédito, afinal, “se os efeitos da prescrição fossem apenas processuais, o direito ainda existiria, o que não ocorre na realidade do instituto devido ao seu efeito extintivo” 170.

168

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 31

169

Op. Cit., pp. 109-110 170

SILVA, Renata Elaine. Curso de decadência e de prescrição no direito tributário: regras do direito e segurança jurídica. São Paulo: Noeses, 2013, p. 132.

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Ao ressaltar a estrutura dual da norma jurídica, quisemos chamar atenção para o fato de que a norma secundária é logicamente dependente de uma norma primária que preveja a conduta violada.

Lembremos a fórmula proposta para a norma jurídica completa:

D{(p → q) v [(p . –q) → Sn]}

Nesta fórmula, a norma secundária corresponde a “[(p . –q) → Sn]”, portanto, para aplicá-la, pressupõe-se a constituição do fato jurídico “(p . – q)” relativo ao descumprimento de uma conduta. Mas a conduta descumprida (–q) pressupõe a ocorrência de fato jurídico logicamente anterior (p), que desencadeia a relação jurídica (q) cuja conduta não foi observada (–q).

A aplicação do direito ocorre com o ato de fala: a enunciação da norma jurídica individual e concreta. Essa enunciação é que constitui o fato jurídico (por subsunção) e implica a formação de uma relação jurídica.

O prazo decadencial é o prazo para produzir a enunciação que constitua esse fato jurídico logicamente pressuposto: o fato jurídico da norma primária (p). Sem ele não há vínculo entre sujeitos; não há crédito nem débito. E não há obrigação potencialmente descumprida a ensejar sanção pelo Estado-Juiz. Sem “p” não há “q” que possa ser descumprido “–q”.

Destarte, é inócuo o debate acerca do termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal, tendo em vista que, não havendo a relação jurídica entre o Fisco e o responsável, não se pode falar sequer em prazo prescricional, exceto quanto ao crédito tributário.

Esta conclusão é a mesma a que chegou EURICO DE SANTI, para quem “não corre prescrição no processo de execução, não havendo, portanto, qualquer restrição dessa natureza que impeça o redirecionamento da execução fiscal em relação à pessoa do sócio”171.

Em suma, não cremos possível encontrar o termo inicial do prazo prescricional para redirecionar a execução fiscal em face dos sócios, simplesmente porque não há prazo prescricional em curso.

171

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 175.

125

Para formalizar o raciocínio, esmiuçaremos a fórmula anterior, aplicando-a ao caso em análise, e aproveitando as expressões variáveis aqui já utilizadas, perceberemos que estão sujeitas a prazo decadencial as aplicações das normas primárias:

• Do tributo (N1): D (f1 → s’ R1 s”); e

• Da sanção lato sensu por infração à lei (N2): D (f2 → s’ R2 s’’’).

E estão sujeitas a prazo prescricional as aplicações das normas secundárias para a cobrança dos créditos com coerção estatal:

• N3: [f3 (f1 . –R1) → Sn (s’ R3 s’’’’)], onde é fato (f3) que ocorreu a materialidade do tributário (f1) e houve o descumprimento da prestação contida na relação jurídica (–R1), implicando a sanção (Sn) com a formação de uma nova relação jurídica (R3), pela qual há o direito do sujeito ativo (s’) de exigir a coerção do Estado-Juiz (s’’’’) para o cumprimento da prestação devida; e

• N4: [f4 (f2 . –R2) → Sn’ (s’ R4 s’’’)], onde é fato (f4) que ocorreu o encerramento indevido e violador da lei (f2) e houve o descumprimento da prestação contida na relação jurídica (–R2), implicando a sanção (Sn’) com a formação de uma nova relação jurídica (R4) pela qual há o direito do sujeito ativo (s’) de exigir a coerção do Estado-Juiz (s’’’’) para o cumprimento da prestação devida.

Na esteira deste raciocínio, o pedido para o redirecionamento da execução, formulado pelo exequente e destinado ao juízo, é, a rigor, o pedido para que, com base nas provas dos autos, o Juiz produza enunciado reconhecendo a infração à lei. Com isso, constituir-se-á o fato jurídico (f2) e surgirá a relação jurídica (R2), só então tendo início o fluxo do prazo prescricional para a cobrança da prestação objeto desta relação jurídica.

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Uma vez constituído o fato jurídico (f2) e nascida a relação jurídica (R2), inicia-se a fluência de um prazo para constituir outra espécie de fato jurídico (f4), dependente daquele.

Sendo f4 o fato jurídico do descumprimento da norma primária sancionatória (f2 . –R2), esse prazo é para requerer ao Estado-Juiz a aplicação da sanção em sentido estrito. Trata-se do prazo prescricional.

Mas só se pode falar em prescrição, ou seja, em pretensão de requerer ao Estado-Juiz a providência sancionatória (em sentido estrito) pretendida, quando se tem constituído, de forma juridicamente válida, o fato jurídico pressuposto para a conduta descumprida.

Não se pretende, com isso, ressaltar qualquer natureza processual da prescrição. O efeito da prescrição atinge o direito material: extingue o crédito. Porém, disso não se pode fugir: trata-se de um prazo que corre contra a exigibilidade da intervenção do Estado-Juiz para aplicar a sanção por descumprimento de norma primária.

A norma que prevê a prescrição não é uma norma sancionatória. É uma norma que estabelece prazo para requerer ao Estado-Juiz a aplicação da sanção. Com esteio nessas considerações, podemos concluir que só é possível falar em prazo prescricional contra o sócio-gerente quando estiver constituído o fato jurídico que origine sua obrigação.

Antes da constituição do fato jurídico pressuposto – no caso, a infração à lei representada pelo encerramento irregular –, não surge vínculo entre o sócio-gerente e o Fisco. Daí porque não se pode falar em prazo prescricional.