MAL İYET

Essa teoria marca o início da concepção social da posse e seu entendimento se faz indispensável para a compreensão de outra teoria igualmente importante para a formulação do instituto posse-trabalho, que é aquela formulada por Raymond Saleilles, cuja análise será feita em um segundo momento.

Segundo a teoria de Sílvio Perozzi, aquele que manifesta intenção de que toda a sociedade se abstenha de determinada coisa para que ele dela disponha com exclusividade, e não encontra nenhuma resistência a tal disposição, se investe de um poder sobre a coisa que se denomina posse. Posse, consiste, portanto, na “plena disposição de fato de uma coisa”60.

60 _{José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 241.}

Fernando Luso Soares afirma que Silvio Perozzi analisa a posse como um fenômeno social, verificado na sua espontaneidade, e entende que esse sociologismo jurídico opõe ao positivismo jurídico um positivismo sociológico e ao conceitualismo um realismo61.

A posse é, para Silvio Perozzi, um fenômeno social de gênese e natureza consuetudinárias. Trata-se, pois, de um produto da sociedade, e não de ‘uma relação de direito - razão por que se diz constituída pela força da determinação de um fato. Segundo essa ótica, não intervém em sua constituição a vontade estatal. Pelo contrário, ela se revela como uma relação ético-social por ter por base o costume – o qual forma parte da moralidade social’62.

A diferença entre propriedade e posse, segundo Sílvio Perozzi, é que “a propriedade depende social e juridicamente do Estado, enquanto com a posse isso de modo algum acontece” – embora ambas sejam produtos da sociedade, pois manifestações da vida social. A propriedade é garantida pelo dever legal de abstenção, imposto pela ordem jurídica a favor do indivíduo. Ao contrário, a posse depende de fato da própria abstenção de terceiros. A posse é uma propriedade social, um estado de liberdade de ação relativamente à coisa, vigorando por virtude de forças sociais”63.

61 _{Silvio Perozzi, Instituizioni di diritto romano. 1906, vol. I, p. 530, apud Manoel Rodrigues. A posse. Estudo de direito civil} português. Coimbra: Almedina, 1996, p. XCVI.

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Silvio Perozzi, Instituizioni. cit. p. 528 a 540 apud Manuel Rodrigues. A posse. cit. p. XCVI. 63 _{Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVII.}

A posse e a propriedade, portanto, assemelham-se sob certos aspectos, e, em contrapartida, diferenciam-se em relação a outros. Assemelham-se pela vinculação ao social que ambas possuem, e diferem porque a posse é um fato e a propriedade, um direito. E diferenciam-se, também, porque esta tem origem em uma abstenção em relação à coisa, abstenção esta imposta pelo Estado, ao passo que a posse decorre da abstenção como costume social com referência a coisas aparentemente não livres64.

Silvio Perozzi criticou a teoria objetivista elaborada por Rudolph von Ihering no que concerne precisamente à concepção de que a posse é mera exteriorização do direito de propriedade, ou a visibilidade do domínio, fundamentando tal concepção na prioridade temporal e lógica da posse em relação à propriedade, fato este indiscutível, uma vez que a propriedade, sem dúvida, “começou pela posse, geralmente posse geradora de propriedade, isto é, a posse para usucapião” 65.

As críticas feitas por Sílvio Perozzi não tiveram como alvo apenas as teorias elaboradas por Rudolf von Ihering, pois elas também se endereçaram ao pensamento de Frederich Karl von Savigny. Perozzi chama atenção para o fato de a posse, para Frederich Karl von Savigny, consistir tão-somente na disposição do homem sobre a coisa, assegurada e caracterizada por circunstâncias físicas, deixando de lado o elemento social, a consideração e o respeito da coletividade.

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José Carlos Moreira Alves, Posse. cit. p. 241. 65

Luiz Edson Fachin, A função social da posse e a propriedade contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1998, p. 13.

Silvio Perozzi acusa Frederich Karl von Savigny de elaborar uma teoria física da posse66.

A posse, na visão da teoria social perozziana, fundamenta-se e mantém sua eficácia no interesse social e no reconhecimento externo da coletividade. Trata- se de uma propriedade social, um estado de liberdade de ação em relação à coisa67.

Silvio Perozzi ilustra sua concepção apresentando a interpretação que Frederich Karl von Savigny e Rudolf von Ihering dariam ao fato de um homem caminhar por uma rua com um chapéu na cabeça. Segundo Sílvio Perozzi, o primeiro, Frederich Karl von Savigny, argumentaria que o homem possui o chapéu porque pode pô-lo e tirá-lo de sua cabeça ao seu alvedrio, além de se dispor a defendê-lo caso alguém pretenda ursurpá-lo. Já para Rudolf von Ihering, ainda segundo Sílvio Perozzi, a posse que esse homem tem desse chapéu deixa-se reconhecer na medida em que ele se faz apresentar, para aqueles que o observam, como legítimo proprietário do chapéu, porque este, ao cobrir sua cabeça, cumpre sua normal destinação econômica. E Sílvio Perozzi apresenta sua interpretação: quem traz o chapéu sobre a cabeça o possui porque torna evidente, para todos, que está disposto a fazer uso do mesmo, e todos, espontaneamente, se abstêm de impedi-lo de realizar esse propósito ou de perturbar esse uso68.

Assim, a diferença entre as teorias objetiva, subjetiva e social reside no fundamento da posse – como ela é reconhecida. Para os clássicos, é o próprio

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Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVII. 67

Silvio Perozzi, Instituizioni. cit. p. 530, apud Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVII. 68 _{Silvio Perozzi, Instituizioni. cit. p. 532 e 533, apud Manuel Rodrigues, A posse. cit. p. XCVIII.}

possuidor quem se enxerga como proprietário (animus domini), ao passo que, para o socialista, é a coletividade que a fundamenta, ao reconhecê-la. Ou seja, o fundamento da propriedade seria a espontaneidade social69.

Analisar-se-á, agora, a teoria social de Raymond Saleilles, marco importante para o alcance da idéia de que a posse é um fato social, com uma função social própria, independentemente do direito de propriedade. Antes, no entanto, serão tecidas algumas considerações sobre a teoria elaborada por Francesco Carnelutti, que considerou a posse tão-somente um fenômeno econômico.