1.3. TÜRK HUKUKU
1.3.2. RKHK’nın 16 ncı Maddesi
Rekabet ihlallerine verilen idari para cezalarının RKHK’daki dayanağını 16. madde oluşturmaktadır. Bu hükümde usule ve esasa dair ihlallere verilecek para cezalarının esasları düzenlenmektedir. İdari para cezası verme yetkisinin dayanağını oluşturan bu maddenin içeriği ve yorumu büyük önem arz etmektedir. Maddenin gerekçesi şöyle açıklanmıştır: “Maddede iki tür para cezası
düzenlenmiştir. Para cezasıyla cezalandırılmış olan fiiller kasden veya ihmalen işlenmiş olabilir. (…) Para cezaları teşebbüs niteliğindeki gerçek kişilere, tüzel
kişilerde tüzel kişiliğe, tüzel kişiliği olan teşebbüs birliklerinde tüzel kişiliğe, tüzel kişiliği olmayan teşebbüs birliklerinde bu birliği oluşturan üyelere verilir. Ayrıca tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de caydırıcı olmak amacıyla şahsen para cezası verileceği fıkrası da ilave edilmiştir.” Gerekçesi bu
şekilde açıklanan bu temel hüküm 2008 yılındaki kanun değişikliği ile esaslı bir değişime uğramıştır.
1.3.2.1. 2008 Öncesi
Değiştirilen maddenin eski şekline bütünüyle yer vermeksizin sadece çalışmamızla ilgili kısımlara bakacak olursak karşımıza ilk olarak ikinci fıkra çıkmaktadır: “Bu Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddesinde yasaklanmış olan
davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlarla bu Kanunun 11 inci maddesinin (b) bendinde yazılı davranışlarda bulunanlara ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safî gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verilir.” Bu fıkrada esasa ilişkin
ihlallerde yoğunlaşmanın bildirilmemesi hallerine referans bulunmaktadır. Üst sınır %10 olarak belirlenmişken alt sınırın maktu bir miktar olduğu görülmektedir. 2008 öncesi maktu alt sınır Kurul’un çıkardığı tebliğlerle güncellenmekteydi. %10 sınırının ise hangi ciro üzerinden hesaplanacağına dair lafzen bir açıklık bulunmamaktaydı. Bu durum 2008’de değişmiştir.
Gerçek kişilere verilen cezaların temeli üçüncü fıkra hükmünde yer almaktaydı: “Tüzel kişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin birinci fıkrada
belirtilen para cezalarına çarptırılmaları halinde, bu tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de şahsen verilen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır.” Burada dikkati çeken husus gerçek kişilere
verilecek ceza miktarının teşebbüse ve teşebbüs birliğine verilen cezanın %10’una kadar çıkabilecek olmasıydı. Bu oran 2008 değişikliğiyle azaltılmıştır.
Bir önceki bölümde kusura ilişkin olarak değindiğimiz husus bu hükmün 4. fıkrasında yer almaktaydı. “Kurul, para cezasına karar verirken, kastın varlığı,
kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları dikkate alır” şeklindeki
hükümde kusurun ağırlığı açıkça zikredilmekteydi. Hükümde muhtemel zarar ifadesi yer almaktayken mevcut zarardan bahsedilmiyordu. 2008 yılında yapılan değişikliklerle bu hüküm açıklık kazanmıştır.
1.3.2.2. 2008 Sonrası
Uygulamada karşılaşılan sorunların giderilmesi amacıyla 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un81 472. maddesi ile RKHK m.16’da köklü bir değişiklik
yapılmıştır. Çalışmamız kapsamında değineceğimiz ilk değişiklik yeni maddenin üçüncü fıkrasında yer almakta olup anılan fıkra şu şekildedir:
“Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda
bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki82 mali yıl sonunda oluşan veya bunun
hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” Bu fıkrayla 11. madde metinden çıkarılmış,
yoğunlaşmalara dair esastan ihlalleri de kapsayacak şekilde 7. madde metne eklenmiştir. Aynı zamanda “bir önceki yıl” ifadesinin nihai karar tarihinden bir önceki yıl olduğu açıklığa kavuşturulmuştur83. Bu cironun hesaplanamaması
durumunda nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan cironun esas alınacağı hükmü getirilmiş, bu açıdan Kurul’a geniş bir takdir yetkisi verilmiştir.
Öte yandan öğretide ihlalin gerçekleştiği zaman süresince elde edilen cironun en isabetli gösterge olduğu, nihai karardan önceki yılın genellikle ihlal iddiasının Kurum tarafından incelendiği döneme tekabül ettiği, sadece caydırıcılık açısından 81 Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişik- lik Yapılmasına Dair Kanun, RG. 08.02.2008, S. 26781.
82 Bold vurgu eklenmiştir.
83 Arı vd. (2008, 147), bu tercihin enflasyon kaynaklı olabileceğine, karar tarihine yakın olan cironun büyük olduğu düşüncesine dikkat çekmiştir.
değil doğru ve tutarlı ciro referansının cezaya esas alınmasının yerinde olacağı, ilgili Kanun hükmünün bu yönde revize edilmesi gerektiği ifade edilmektedir (Erdem 2012, 5; Sanlı 2014, 88; Toksoy 2014, 64). Buna rağmen aynı referans Taslak Yönetmelik’te de korunmuştur84.
2008 değişikliğiyle getirilen ve nihai karardan bir önceki yıl cirosunun cezaya esas alınmasına dair hüküm, lehe ciro değerlendirmesi gereğini de beraberinde getirmiştir (Günay 2010, 1384). Danıştay, eylem 2008 değişikliklerinden önce işlenmişse ve karar bu değişikliklerden sonraki bir tarihte alınıyorsa 16. maddenin önceki ve sonraki hali karşılaştırılarak teşebbüs lehine olan halinin uygulanması gerektiğine hükmetmiştir85.
Anılan maddenin dördüncü fıkrasında;
“Teşebbüs veya teşebbüs birliklerine üçüncü fıkrada belirtilen idarî para
cezaları verilmesi halinde, ihlalde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ya da çalışanlarına teşebbüs veya teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar idarî para cezası verilir.”
hükmü getirilmiştir. Bu hükümde teşebbüs yönetici ve çalışanlarının belirleyici etkisine değinilmekte ve daha önce bunlara verilebilecek idari para cezasının %10 olan üst sınırı da teşebbüse verilen cezanın %5’ine düşürülmektedir.
Takip eden fıkra, ceza miktarı belirlenirken nazara alınacak hususları saymaktadır: “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken,
30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.”
Hükmün önceki halinden farklı olarak bu defa Kabahatler Kanunu’na atıf yer almakta ve alt sınır ile üst sınır arasında ceza belirlenirken dikkate alınacak 84 Bunun sebebi kuşkusuz Kanun’daki açık hükümdür. Kanun’da revizyona gidilmediği sürece ihla- lin etkilerini yansıtan cironun cezaya esas alınması mümkün olmayacaktır.
85 Bkz. D13D 2009/3276 E., 2013/219 K., 01.02.2013 T.; 2009/3135 E., 2013/1631 K. 30.05.2013 T. kararlarıyla DİDDK 2010/3065 E., 2014/420 K., 20.02.2014 T. bozma kararı.
hususlar daha ayrıntılı olarak sayılmaktadır. Yönetmelik’te bu unsurlardan bazıları baz ceza oranına etki eden faktörler arasında sayılmış; diğer bazılarıysa indirim veya artırım unsuru olarak kabul edilmiştir86. Oder ve Karcılıoğlu (2009, 119)
m.16/4 hükmünün atıf yapılan Kabahatler Kanunu m. 17’deki kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ilkelerini karşılasa bile failin ekonomik durumuna dair bir düzenleme içermediğini belirtmektedir87. Kanun’daki bu örnekleyici sayım
mevcut Yönetmelik’te de korunmuştur.
Nihayet son fıkrada, verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartlarıyla işbirliğine ilişkin usul ve esaslara dair Kurul’a yönetmelik çıkarma yetkisi ilk kez verilmiştir. Bu maddeye dayanarak çıkarılan ve ilerleyen bölümlerde ayrıntılarına değinilecek olan Yönetmelik hükümleri bu çalışmanın esasını oluşturmaktadır.
1.3.3. Ceza Yönetmeliği