Mağdurun Rızası

İnsan ticareti bakımından “ilgilinin (mağdurun) rızası” geçerli bir hukuka uygunluk sebebi olarak düşünülemez. En başta 80’inci maddenin 2 nci

fıkrasındaki;“birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir” hükmü buna engeldir. Fıkrada yer alan “suçu oluşturan hareketler” ibaresi karışıklığa sebebiyet vermekle birlikte, burada kastedilen iradeyi ortadan kaldırmaya matuf araç fiillerdir.345 Nitekim hükmün gerekçesinde de; “belirtilen amaçları elde etmek üzere girişilen ve suçu oluşturan yardımcı fiiller varsa, artık mağdurun rızasının yok sayılacağı belirtilmiştir. Örneğin, bir kimsenin organlarını vermek hususundaki rızası yukarıda belirtilen fiiller sonucunda elde edilmiş ise, suçun oluşması bakımından bu rıza yok sayılacaktır” denilmektedir.

Doktrinde 80’inci maddenin 2 nci fıkrasının gereksiz bir kuralı düzenlediği belirtilmiştir. Gerçekten kişinin rızası, araç fiiller vasıtasıyla elde edilmişse, zaten geçerli bir rızadan bahsedilmesi mümkün değildir. Bireyin tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulanarak, nüfuzu kötüye kullanarak, kandırılarak, üzerindeki denetim olanaklarından veyahut çaresizliğinden yararlanılarak elde edilen rızası, serbest bir iradeye dayanmadığından görünüşte de olsa geçerli kabul edilemez.

Kaldı ki; insan onuru ile bağdaşmayacak, vücut bütünlüğünü ihlal edecek konularda da rızasının geçerli bulunmadığı belirtilmelidir. TCK’nın 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez” denilerek, rızanın hangi koşullarda geçerli olduğu belirtilmiştir. Buna göre; rıza, kişinin mutlak surette üzerinde tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmalı, kişinin rıza açıklamaya ehliyeti olmalı ve rıza suçtan önce veya suçun icra hareketlerinin devam ettiği sırada açıklanmış bulunmalıdır.

VI. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ A. Teşebbüs

İnsan ticareti suçu, maddede belirtilen araç fiilleri kullanmak suretiyle (çocuklar açısından bunlara müracaat edilmesine gerek olmaksızın) “ülkeye sokmak,

ülke dışına çıkarmak, tedarik etmek, kaçırmak, bir yerden başka bir yere götürmek veya sevk etmek ya da barındırmak” hareketlerinin yapılmasıyla tamamlanır. Diğer bir ifadeyle, failin, mağdur üzerinde egemenlik kurarak, asıl fiilleri icra ettiği anda suç gerçekleşir. Maddede belirtilen (zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak, esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak) amaçların elde edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Araç fiillere müracaat edilmesine rağmen, asıl fiiller gerçekleştirilememiş veyahut asıl fiillerin de icrasına başlanıp, icra hareketleri tamamlanamamış ise (örneğin, nakletmek için mağdur araca bindirildiği sırada polisin olaya el koyması, kaçırılmak istenen mağdurun bir türlü failin hâkimiyet sahasına sokulamamış bulunması gibi) teşebbüsten söz edilir (TCK m.35/1). Bu ihtimalde; fail meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, suça teşebbüsten dolayı cezalandırılır (TCK m.35/2).

Mağdur üzerinde iradeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları gerçekleştirmeye başlayan fail, icra hareketlerinden kendi iradesiyle vazgeçerse gönüllü vazgeçmeye ilişkin hükümden istifade eder (TCK m.36). Bu ihtimalde vazgeçme anına kadar tamamlanan kısım başlı başına bir suça vücut verdiği takdirde, asıl maksadını oluşturan insan ticaretine teşebbüsten değil, sadece o suçtan cezalandırılır.

B. İştirak

İştirak açısından insan ticareti bir özellik arz etmez. Bu suça iştirakin her şekli mümkündür. Suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri gerçekleştiren kimselerden her biri fail olarak cezalandırılır (TCK m.37/1). Nitekim örneğin, mağdur üzerinde araç hareketleri (örneğin, cebir, tehdit veya baskı) gerçekleştiren (A) ile bundan istifade ederek mağduru kaçıran (B), suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur.

İnsan ticareti sonucunda mağdurun sevk edildiği hizmetlerden istifade eden kişilerin, ceza hukuku açısından durumuna da burada değinmek gerekir. İnsan Ticaretine Karşı Avrupa Sözleşmesi’nin 19’uncu maddesinde taraf devletlere,

istismar konusu hizmetlerin kullanımını, kişinin insan ticareti mağduru olduğunu bilmek koşuluyla iç hukuka göre suç olarak düzenleme mükellefiyeti getirilmiştir.

TCK’da böyle bir suç tipine veyahut özel düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu ihtimalde örneğin, vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla sevk edilen mağdurun, organının nakledildiği kişi, insan ticareti suçunun failini yönlendirmişse, olayın özelliğine göre azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir. Buna karşılık, insan ticareti suçunun tamamlanmasının ardından, mağdurun tâbi tutulduğu konulardan yararlanan kimse, bu durumu bilse dahi insan ticaretine iştirak etmiş olmaz.

Ancak bu kişilerin mağdur üzerinde gerçekleştirilen fiillerin özelliklerine göre, hürriyeti tahdit, (TCK m.109), yaralama (TCK m.86), çalışma hürriyetini ihlal (m.117), fuhşa aracılık (TCK m.227) veya cinsel saldırı ya da istismar (TCK m.102, 103) suçları çerçevesinde cezalandırılması mümkündür.

C. İçtima

İnsan ticareti suçu bakımından suçların içtimaı konusunda değişik ihtimaller ortaya çıkabilir. Aşağıda bunlardan bir kısmına temas edeceğiz. 765 sayılı TCK’nın 201/b maddesinin son fıkrasında düzenlenen “suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde cezanın artırılacağına” ilişkin hükme, 80’inci maddede yer verilmemiştir. Bu itibarla yeni TCK açısından insan ticareti bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenirse, failler, hem suç işlemek için örgüt kurma (m.220), hem de insan ticareti suçundan ayrı ayrı cezalandırılır. Nitekim 220’inci maddenin 4’üncü fıkrasında; “örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur” denilmektedir.

İnsan ticareti suçunun maddi unsurunda seçimlik hareketlere yer verildiğinden, somut olayda bunlardan birden fazlasına müracaat edilmesi eylemin tekliğini etkilemez, ortada yine tek suç vardır. Örneğin fail mağduru önce tehdit etse, daha sonra cebir ve şiddet uygulayarak bir yerden başka bir yere götürse ve orada barındırsa, her ne kadar seçimlik hareketlerden birden fazlası yapılmışsa da, ortada tek bir insan ticareti suçu vardır.

VII. YAPTIRIM VE KOVUŞTURMA A. Yaptırım

İnsan ticareti suçunun yaptırımı; “sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıdır” (m.80/1). Böylece suç tipinde hapis cezası ile adli para cezasına birlikte yer verilmiştir. Adli para cezasını düzenleyen TCK’nın 52 nci maddesinin gerekçesinde, ekonomik kazanç elde etme amacının güdüldüğü belli suçlarda, kanunda ayrıca gösterilmesi halinde hapis cezasının yanı sıra adli para cezasına da hükmedileceği belirtilmiştir.

Kanımızca da, insan ticareti gibi kazanç gayesiyle işlenen suç tiplerinde, cezanın etkisini artırmak düşüncesiyle, hapis cezasının yanında adli para cezasına yer verilmesi yerinde olmuştur.

Adli para cezasının tespitinde, gün para cezası sistemi benimsenmiştir (TCK m.52, 80/1). 80’inci maddede adli para cezasının gün biriminin üst sınırı gösterilip, alt sınırı belirtilmediğinden, genel hüküm olan 52 nci madde uyarınca gün biriminin alt sınırı beş gündür. Ayrıca gün biriminin tayininde işlenen suçun ağırlığı nazara alınmalıdır (TCK m.61/1). Bir gün biriminin parasal miktarı, en az yirmi, en fazla yüz Türk Lirasıdır. Hâkim, bu sınırlar dâhilinde bir meblağı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi hallerini göz önünde bulundurarak tayin etmelidir (m.52/2). İnsan ticareti suçu için öngörülen hapis cezası nazara alındığında asli dava zamanaşımı onbeş yıldır (TCK. m.66/1-d).

İnsan ticareti suçunda eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerin uygulanması da olasıdır. Bu çerçevede, mağdurların naklinde veyahut barındırılmasında kullanılan taşınır veya taşınmazlar, iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla müsadere edilir (eşya müsaderesi, TCK m.54).

Suçta kullanılan taşınır veya taşınmaz eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veyahut müsaderesinin başka surette imkânsız hale gelmesi durumunda, bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir (m.54/2). Keza fuhşa sürüklemek, zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek veyahut vücut

organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla mağdurun tedariki, nakli, ülkeye sokulması, ülkeden çıkarılması, barındırılması veyahut kaçırılması için alınan her türlü maddi menfaat ya da kazanç ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik değerler de müsadereye tâbidir (kazanç müsaderesi, TCK m.55). Şayet müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamamış veya bunlar merciine teslim edilmemiş ise, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir (TCK m.55/2).