As partes, pela racionalidade limitada e pelos custos de transação, não chegam a um acordo ex
ante sobre todos os eventos futuros que podem afetar o resultado da relação. E a 3a parte,
externa à relação, não verifica toda informação relevante. Assim, as brechas existentes não são preenchidas pela atuação das cortes e as partes acordam em uma fase inicial de desenvolvimento, tanto explicita quanto implicitamente, sobre o procedimento que será empregado para lidar com qualquer problema que possa surgir no futuro.
Os contratos serão relacionais à medida que as partes (que são economizadoras de custos de transação) não conseguirem ou não se interessarem por reduzir termos importantes do acordo em obrigações bem definidas. A base geral sobre a qual poderão migrar (mudar) para novos arranjos será detalhada durante o curso da relação ou existirá implicitamente. A flexibilidade contratual é aceita e permite que negociações sejam realizadas freqüente e continuamente (FURUBOTN e RICHTER, 2000, p.159-160).
O processo de contratação envolve, além da definição dos termos sobre a distribuição dos direitos negociados, o processo por meio do qual esses termos podem ser alcançados ao longo do tempo. A ênfase deixa de ser uma especificação detalhada dos termos do acordo para o estabelecimento de um processo mais geral de ajuste dos termos do acordo ao longo do tempo (MASTEN, 1998, p.11).
O autor supra citado (1998) destaca que negociações não realizadas (brechas) são deixadas pelas partes ex ante (envolvendo direitos de propriedade ou de decisão, não plenamente definidos), pelos custos que isso representaria e pela própria limitação da racionalidade dos agentes. Essas negociações serão resolvidas ex post, disparadas por algum evento na relação.
33 Interessante notar que a literatura classifica, além do grau de relacionalidade (contratos clássicos ou relacionais), os contratos como completos ou incompletos, explícitos ou implícitos, cobráveis ou não cobráveis, formais ou informais, de curto ou longo prazo, padronizados ou complexos, de coerção com 3a parte ou auto- regulados, individuais ou coletivos e contratos nos quais uma informação é verificável ou não pelas 3as partes. Essa distinção dá uma noção dos variantes de teorias e abordagens. A análise dos contratos relacionais é comumente desenvolvida por um tratamento matemático formalizado, na qual recebe o nome de teoria dos “contratos incompletos”, ou por um tratamento não-matemático pelo relaxamento de pressupostos do modelo, como parte da racionalidade dos agentes, abordagem conhecida como “contratos relacionais”. Como o grau de relacionalidade envolve um maior ou menor grau de importância para os mecanismos de auto-regulação, a teoria dos acordos auto-regulados (self-enforcing), de certa forma, faz parte da teoria dos contratos relacionais (FURUBOTN e RICHTER, 2000, p.159). Não será a preocupação, aqui, estabelecer limites claros para as diversas teorias ou classificá-las, pois elas interrelacionam-se.
Isso é possível porque as partes têm autonomia dentro do escopo legal em que operam para consensualmente alterar os termos contratados, diferentemente dos direitos residuais de controle, no qual uma das partes mantinha consigo o direito de preencher as brechas.
A preservação dos termos originais do contrato depende da possibilidade (e vantagens) de renegociação. Assim, a probabilidade da não-preservação dos termos originais, ou seja, de ocorrer um descolamento entre os termos praticados e os originais, é tão menor quanto as vantagens de ajustes dos efeitos das contingências acumulados ao longo do tempo.
2.3.1...Duração dos contratos e renegociação
Os custos de transação, de negociar e monitorar um contrato de longo prazo tendem a ser menores que os custos de fazê-lo em uma série de contratos de curto prazo. Desse modo, origina-se a renegociação como solução e a preferência por contratos de longo prazo, com espaço para ajustes ex post, no lugar de vários contratos de curto prazo (HVIID, 2000). Segundo Masten (1998, p.11), as partes podem preferir contratar provisões que deixem ganhos de trocas não realizadas, ou realizar ajustes por uma renegociação ou outras formas de auto-regulação, em detrimento de termos rígidos que incrementariam a probabilidade de litígio.
Tais soluções demandam flexibilidade. As partes incorrem em um trade-off entre comprometimento com um acordo ex ante e a possibilidades de ajustes suficientes ex post com as contingências futuras (não previstas ex ante). Nesse trade-off, as partes considerarão as condições de descolamento das condições do contrato, que pode ocorrer de forma unilateral, como uma quebra ou rompimento, ou também por um desvio multilateral, um descolamento negociado (HVIID, 2000).
No caso da quebra, uma parte recorrerá ao sistema legal para dar cumprimento ao acordo ou cobrar indenizações. A probabilidade da quebra depende da expectativa da parte violadora do acordo em contar com a assimetria informacional presente e em relação ao resultado líquido da violação, caso essa seja descoberta. O resultado líquido é influenciado pela decisão da
corte, que decide manter o cumprimento de um desempenho previsto no contrato pela parte violadora, decide por um consenso entre as partes ou determina punições. Já em relações essencialmente reguladas pelas partes, a perda de reputação34 exerce papel fundamental. Na modificação multilateral, as partes conjuntamente decidem alterar os termos como resposta à oportunidades de ajustes ex post mutuamente vantajosos, uma renegociação35, como um acerto de ineficiências ex post (MASTEN, 1998; HVIID, 2000).
De acordo com Hviid (2000, p.50), objetivando preencher falhas (brechas entre os termos acordados) devido a contingências não previstas, a renegociação ocorre com um custo. As partes podem preencher essas brechas de uma forma menos custosa que a terceira parte, sendo aquelas mais informadas que esta.
Nos contratos essencialmente formados por mecanismos de auto-regulação, nos quais a lei pode não ser percebida como atuante, os termos legais restringem o comportamento não- cooperativo por torná-lo potencialmente custoso, no momento de acionar um árbitro e na expectativa de terminar o contrato ou incorrer em punições. A severidade das punições pode ser incrementada em proporção direta à incompletude dos contratos (HVIID, 2000).
O referido autor (2000, p.55) afirma que, nos contratos relacionais sujeitos à renegociação, as partes estarão propensas a comportar-se de uma forma cooperativa, objetivando a duração do contrato, mais do que a exploração de qualquer oportunidade que possa surgir ao longo do caminho. Porém, para que a cooperação na interação repetida seja motivada pelo potencial de punição no caso de um desvio, é necessário que qualquer desvio seja verificável e passível de punição, que a punição seja credível e o resultado futuro importe mais para as partes do que a solução de impasses momentâneos.
Por fim, para o autor supra citado, a renegociação tem relação com o desempenho do agente contratado não revelado pela assimetria informacional. Na presença de informação assimétrica, um agente de desempenho ruim não é distinguível do agente de bom desempenho
34 Reputação essa construída e valorizada, tanto na interação com o mesmo agente por várias ocasiões, recursivamente, quanto na interação seqüencial com vários agentes.
35 Além do modelo de contratos relacionais com renegociação apresentado no capítulo, existe o modelo “sem renegociação”, que desconsidera as vantagens de ajustes e presume os termos como plenamente definidos e imunes à barganha ex post. No modelo, qualquer perda residual de um ajuste imperfeito como resposta às contingências não previstas é considerada como um componente dos custos de agência (HVIID, 2000, p.50).
(típico caso de seleção adversa). Assim, durante o primeiro período, uma baixa utilidade será verificada até que o desempenho do agente seja identificado. Se a renegociação é possível, menor será o interesse do agente contratado na velocidade de revelação de seu desempenho.