A muito falada e pouco elucidada coerção pela “terceira parte” recebe interessante entendimento em Arruñada (2001). Para o autor, a coerção pela primeira parte ocorre quando
26 Nessa noção de contrato, está apoiada a abordagem contratual da Teoria Agência (tanto a vertente que considera contratos completos quanto a que já considera contratos incompletos), assim como a abordagem dos Contratos Relacionais, representante da ECT.
27 Em uma sociedade, indivíduos aderem a obrigações de forma voluntária ou compulsória, sendo tal obrigação objeto de cobrança pela justiça ou por outros mecanismos que não a justiça, como moral ou outros elementos não-legais de coerção (FURUBOTN e RICHTER, 2000, p.124).
28 Podem surgir relações nas quais certas combinações não sejam formalizadas de modo a acionar uma terceira parte, assim como relações nas quais o objeto de um possível conflito traga consigo uma inviabilidade natural de atuação da terceira parte. Aqui, a possibilidade de uma firma assumir obrigações de forma compulsória (assim como mecanismos não-legais de coerção) não será discutida, o que não significa que, na realidade, tal possibilidade inexista.
29 Os tipos de contratos para Williamson são: contratos clássicos, neoclássicos, e relacionais. No primeiro, o acordo é plenamente definido, no qual a identidade das partes é irrelevante para a transação, esta realizável por si só, sendo o uso da 3a parte desencorajada, sem espaço para correção ex post no caso da não realização do acordado (semelhante ao “Caveat Emptor” em Barzel). Em certas negociações, as partes precisam encontrar salvaguardas para reduzir riscos contratuais, como no caso de ativos específicos envolvidos. Se não encontram, as partes chegam à interrupção da negociação ou à integração da atividade em questão. Essas salvaguardas, resolvidas na 3a parte via cortes públicas, caracterizam os contratos neoclássicos. Podem contar, evitando chegar a litígios, com mecanismos de ordenamento privados, como co-investimento, arbitragem e reputação. Esses são os chamados relacionais de Williamson.
o próprio indivíduo, que quebra um termo do acordo, irá avaliar e punir sua conduta segundo seu código moral e convicções filosóficas ou religiosas, tendo como sanção seu sofrimento psicológico.
A coerção pela segunda parte é baseada na verificação e sanção pela parte que sofreu as conseqüências da quebra, que pode romper a relação ou utilizar algum mecanismo presente na relação para se proteger. Por fim, a coerção pela terceira parte pede a verificação por um agente externo às partes contratantes, por intermédio de juízes, árbitros ou mesmo pelo mercado30.
Tradicionalmente, na questão contratual, assumia-se que um arcabouço legal amparava de forma eficiente a resolução de disputas contratuais realizadas pelas cortes, que atuam de maneira informada, sofisticada e com baixo custo (WILLIAMSON, 1985, p.121). Nos contratos incompletos, então, as cortes preencheriam as brechas sobre as quais as partes estariam barganhando. Ainda, as cortes possuíam conhecimento e expertise suficientes para apurar situações da mesma forma ou de forma superior às partes, com simetria informacional e especialização no assunto em questão (MASTEN, 1998).
Desse modo, o ordenamento da relação no momento ex post seria realizado apenas baseado na expectativa da resolução eficiente dos conflitos pelas cortes (legal centralism). Contudo, na realidade, as cortes são ineficientes, pela inabilidade de identificar uma quebra contratual, calcular as perdas e no tempo que levam para julgar. A escolha de árbitros privados decorre de tal ineficiência na resolução de determinados tipos de conflitos.
Os agentes contratam fora do centralismo legal e buscam mecanismos privados de proteção quando o ordenamento público não oferece condição de minimização dos custos de transação
ex post, o que pode inviabilizar determinadas transações. Williamson (1996) aponta como
mecanismos de ordenamento privado a presença de ameaças implícitas ou explícitas de término da relação, as estratégias de retaliação (toma lá dá cá), o uso de arbitragem como 3a
30 Arruñada (op. cit.) denomina a atividade desse último de quase-jurídica, na qual o mercado julga o desempenho da parte e atesta ou diminui sua reputação. Inclui-se nessas atividades a separação do indivíduo de performance não cumprida de certo grupo social ou comercial, gerando ostracismo para ele. Tal atividade quase- jurídica pode ser encontrada em redes, nas quais a reputação dos membros completa os contratos, reduzindo a incerteza ex post e o problema de seleção adversa.
parte e a regulação. Além desses, Furubotn e Richter (2000, p.162) sugerem a união de partes contratantes e, no extremo, a integração vertical.
O ordenamento privado complementa ou substitui a proteção legal nas relações não-legais31 ou em relações legais que teriam dificuldade ou impossibilidade de serem verificadas pelas cortes em desempenhos e ações específicas. Esse termo não deve ser “confundido com a resolução por si só à moda do velho oeste” 32.
Vistas as contingências não previsíveis, as partes podem, também, organizar a transação na boa-fé, baseados na confiança existente entre elas. O risco de a contraparte descobrir uma quebra ou violação do acordo é que esta termine irrevogavelmente a relação, gerando, também, uma perda de reputação.
As partes podem optar, lidando com as contingências não previsíveis, por um contrato alocador de direitos residuais de controle. Tais direitos determinam quem tem o poder de decidir como um ativo em particular será empregado quando essas contingências ocorrem, ou seja, regras serão previstas para determinar os procedimentos quando do surgimento de uma contingência (HVIID, 2000, p.50).
Diferentes mecanismos de coerção requerem diferentes níveis de observação em relação à performance (ARRUÑADA, 2001). Assim, concordando com Barzel (2003), variando a viabilidade de mensuração dos atributos do produto (um feixe de direitos), varia-se a possibilidade de observação pelas partes e por uma terceira parte, indicando que deve existir um equilíbrio mais eficiente entre mecanismos de ordenamento interno entre as partes (que não requerem observação externa) e mecanismos de ordenamento externo (que requerem observação e dão o aparato legal sobre em quais questões, em última instância, precisam apoiar-se).
31 O termo não-legal significa não amparado por um código legal instituído, não é sinônimo de ilegal, que é atuar contra um código instituído.
32 Livre tradução de “Private ordering is not to be confused with self-help à la Wild West” (FURUBOTN e RICHTER, 2000, p.492).