KUTSAL OLANIN FATİHİ: SELAHADDİN EYYÛBÎ VE KUDÜS’Ü FETHİ

Os direitos fundamentais podem apresentar em seu conteúdo diferentes posições jurídicas. Existem os direitos preponderantemente de defesa, como os direitos civis e políticos, que têm por objeto abstenções do Estado. Por outro lado, os direitos sociais, de uma forma geral, exigem uma postura positiva do Estado nas esferas econômica e social. Não se exclui, entretanto, a dimensão negativa dos direitos sociais prestacionais, a qual possibilita a impugnação de atos que sejam contrários à sua realização.

Os direitos sociais prestacionais, incluindo-se, por suposto, o direito à moradia, objetivam a realização da igualdade material, o que é promovida através de prestações estatais que constituem seu objeto. Ou, então, conforme acredita José Eduardo Faria,

os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios. 34

Se os direitos humanos constituíram-se inicialmente como proteção e limites contra o Estado, os direitos sociais, por sua vez, requerem amparo estatal e formulação e execução de políticas públicas dirigidas a determinados setores da sociedade. Desta forma, os direitos sociais implicam a intervenção ativa e constante do Estado.

Friedrich Muller, em conferência realizada em Porto Alegre, chega a por em dúvida um Estado que se pretenda democrático e de direito a partir do momento em que não cuida de garantir o devido respeito aos direitos humanos e fundamentais cujo conteúdo somente se integra com a satisfação efetiva das necessidades35.

34 _{FARIA, José Eduardo. O judiciário e os direitos humanos e sociais. In Direitos humanos, direitos} sociais e justiça. José Eduardo Faria (org.) São Paulo: Malheiros, 2005, p. 105.

35 _{Cf. ALFONSIN, Jacques Távora. O acesso à terra como conteúdo de direitos humanos}

É importante lembrar que, pelo art. 3º da Constituição, estão entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, organizada como Estado Democrático de Direito construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais. Esses objetivos pressupõem, minimamente, que a população tenha onde morar e, vale dizer, dignamente.

Desta forma, também se exige a unidade do ordenamento jurídico e a conformidade com a realização dos direitos fundamentais. De certa forma, os próprios direitos econômicos constituem pressupostos da existência dos direitos sociais, vista a necessidade de uma política econômica pautada na intervenção e participação estatal para garantir o respeito aos direitos humanos.

A limitação que tem sido imposta à realização dos direitos sociais é o que se tem denominado de “reserva do possível”. É nesse contexto que a Administração Pública, por diversas vezes, tem-se valido da tese de que as limitações orçamentárias implicam em uma restrição no âmbito de atuação das políticas públicas. Sobre o tema, importante destacar as observações de José Joaquim Gomes Canotilho:

Quais são, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platónica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vobehalt dês

Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem

quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’, equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica. Para atenuar esta desoladora conclusão adianta-se, por vezes, que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede direitos sociais se reconduz à garantia do mínimo social. Segundo alguns autores, porém, esta garantia do mínimo social resulta já do dever indeclinável dos poderes públicos de garantir a dignidade da pessoa humana e não de qualquer densificação jurídico-constitucional de direitos sociais. Assim, por exemplo, o ‘rendimento mínimo garantido’ não será a concretização de qualquer direito social em concreto (direito ao trabalho, direito à saúde, direito à habitação), mas apenas o cumprimento do dever de socialidade imposto pelo respeito da dignidade da pessoa humana e pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade. 36

36 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª edição.} Coimbra: Almedina, 2006, p. 481.

Os direitos sociais prestacionais, por implicarem tarefas do Estado relacionadas à destinação, distribuição e criação de bens materiais, apresentam uma dimensão economicamente relevante, que não deve ser desconsiderada.

Ingo Sarlet sustenta que a reserva do possível apresenta uma dimensão tríplice, que abrange:

a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas [...]; c) [...] proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade, e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.37

Pondera George Marmelstein:

todos os obstáculos normalmente apontados para impedir a efetivação de direitos sociais pelo Poder Judiciário, como a reserva do possível, a liberdade de conformação do legislador, a discricionariedade política, a ausência de previsão orçamentária ou legal, entre outros, são meramente contra-argumentos e não barreiras intransponíveis para a atuação judicial. Sem dúvida, eles devem ser levados em conta pelo juiz, dentro do processo ponderativo da tomada de decisão para o caso concreto. Essa é uma exigência do dever de consistência e de fundamentação da argumentação judicial, elemento de suma importância para a consolidação do Estado Democrático de Direito. Porém, se do outro lado estiverem direitos fundamentais tão essenciais que não podem ficar à mercê do jogo político, titularizados por pessoas fragilizadas social, econômica ou culturalmente, não há por que negar ao Judiciário a possibilidade de tentar concretizar esses direitos, observando, logicamente, o princípio da proporcionalidade.38 Não se pode compreender a reserva do possível como um limite à realização dos direitos fundamentais, mas enquanto ferramenta para a sua garantia. É neste sentido que convergem o princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, da proporcionalidade e garantia do mínimo existencial. Não se pode alegar, em face da ausência de vontade política na realização dos direitos humanos, a reserva do possível enquanto limite de sua realização.

Neste sentido, é interessante citar o voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/2004:

37 _{SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado} Editora, 2007, p. 304.

a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, em particular quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. A própria conceituação de direitos sociais formulada por José Afonso da Silva sugere a sua posição enquanto direito subjetivo a prestações estatais:

Direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualação de situações sociais desiguais. 39

Quando se fala em uma prestação estatal como objeto do direito à moradia, não se quer dizer que cabe ao Estado “dar casa pro povo”, mas proporcionar o seu acesso à moradia, o que inclui a proteção jurídica da posse (reforçando a idéia de que moradia não se confunde com “propriedade da casa”, embora seja elemento), disponibilidade de infra-estrutura básica e serviços essenciais.

A moradia está diretamente conectada com as necessidades vitais da pessoa humana, assume seu lugar no âmbito dos direitos relacionados ao mínimo existencial para uma vida com dignidade. Por seu caráter existencial e expressão do próprio direito à vida, ao lado do direito à alimentação, integra aquilo que se tem designado (especialmente na esfera internacional) de um direito a um adequado padrão de vida 40.

As situações que revelam uma necessidade básica – como a moradia – caso não atendidas, não têm como deixar de provocar um dano. Nesta ocasião se encontra o fundamento e o conteúdo de valor dos direitos humanos que refletem na satisfação das necessidades. É o que analisa Jacques Távora Alfonsin, citando M.J.A. Roig:

39_{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros,}

2006, p.286.

40 _{Destaque para a contribuição de Jacques Távora Alfonsin em “O acesso à terra como conteúdo de} direitos humanos à alimentação e à moradia”, no qual é desenvolvida a idéia de que as necessidades básicas são fundamento para o direito à alimentação e à moradia.

Em termos gerais, tem-se sustentado que o recurso às necessidades implica aceitar, em primeiro lugar, que nelas se encontra o suporte antropológico dos direitos humanos, de forma a reconhecer, exercer, e proteger um direito básico significa, em última instância, que se pretende satisfazer uma série de necessidades, entendidas como exigências que se consideram indispensáveis para uma “vida digna”. [...] Em segundo lugar, as necessidades constituiriam o conteúdo de valor que informa tais direitos, valores que, dada sua inserção na experiência histórica, dão lugar a necessidades sociais e, portanto, não se configuram como sistema fechado e estático de princípios absolutos situados em um âmbito independente da realidade social e histórica. [...] Configuram “... situações ou estados que constituem uma privação daquilo que é básico e imprescindível e que, em conseqüência, nos põe diretamente em relação com a noção de dano, privação ou prejuízo grave para a pessoa. Essas situações [...] estão intimamente relacionadas ou repercutem diretamente na qualidade da vida humana, e têm uma característica fundamental que faz com que possamos falar de necessidade: o prejuízo ou grave detrimento vai manter-se exatamente nas mesmas condições, salvo o caso de a necessidade ser satisfeita, cumprida ou realizada. 41

A satisfação das necessidades deve ser realizada através de uma postura unitária do poder público em todas as suas esferas e poderes, com o objetivo maior de infringir a máxima eficácia aos direitos fundamentais. O Poder Judiciário, por meio do Supremo Tribunal Federal 42, indicou a possibilidade do controle judicial de políticas públicas, sinalizando sua tarefa na concretização dos direitos fundamentais a prestações. Não se pode aceitar, neste sentido, o frágil argumento de violação a separação dos poderes.

O direito à moradia, devido à sua complexidade, heterogeneidade de posições jurídicas e multiplicidade de dimensões, tem sua efetividade dependente de proteção contra violações do Estado e dos particulares, de medidas de ordem normativa (Estatuto da Cidade, por exemplo) e prestações materiais, dentre outros.

As prestações que poderão ser objeto desse direito social são as mais variadas possíveis, dentre elas concessão de financiamento a juros subsiados para aquisição de moradia ou material de construção, implementação de programas de regularização fundiária e urbanização, e disponibilização serviços e infra-estrutura.

41 _{Maria José Añon Roig apud ALFONSIN, Jacques Távora. O acesso à terra como conteúdo de}

direitos humanos fundamentais à alimentação e à moradia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris

Editor, 2003, p. 54 e 55.