o cumprimento do princípio maior da seletividade do IPI. Pelo exposto, não concordarmos com tal posicionamento. Eis nosso próximo assunto.
5.9 Seletividade e alíquotas seletivas
Para o Professor Estevão Horvath a progressividade é mais do que um mero critério, que uma simples técnica de tributação, é “a progressividade um princípio e, como tal deve ser interpretado e aplicado à matéria tributária”233.
A Professora Regina Helena Costa ensina “que a todos os impostos é possível imprimir-se a técnica da progressividade, uma vez que esta é exigência do próprio postulado da capacidade contributiva, igualmente aplicável a todos eles. Somente mediante a instituição de alíquotas progressivas faz-se a desigualação entre situações desiguais, cumprindo-se, outrossim, o princípio maior da igualdade (art. 150, II)”234.
Concordamos que a progressividade é um dos meios para se garantir o postulado da capacidade contributiva, que aliado a outros princípios, expressos ou implícitos, visam a consecução do ideal de justiça tributária.
E por tal conclusão perguntamos: se a técnica da progressividade se traduz numa manifestação prática do princípio da capacidade contributiva, aplicável a todos os impostos, qual a razão da determinação constitucional de imposto seletivo para o IPI?
233 O princípio..., cit., p. 116. 234 O príncípio..., cit. p. 98.
Entendemos que essa exigência constitucional visa garantir a aplicação efetiva do princípio da capacidade contributiva nos impostos indiretos, caso do IPI, haja vista a polêmica na sua efetivação nesses tipos de tributos.
Trata-se do fenômeno da repercussão tributária, pelo qual o contribuinte de “jure” não é aquele que absorve o impacto da imposição tributária, que é repassada ao contribuinte “de fato”.
Não vamos entrar na discussão sobre a relevância ou não, para o Direito, da classificação dos impostos em diretos e indiretos. Entretanto, tendo os impostos como seu princípio informador a capacidade contributiva, de uma forma ou de outra, não poderemos considerar o fenômeno da repercussão como puramente econômico. Nesse particular, nosso ordenamento jurídico não conflita com a realidade econômica, ao contrário, autoriza que tais tributos sejam transferidos, pelo mecanismo dos preços, aos consumidores.
Colocado à condição de imposto seletivo em função da essencialidade do produto, não podemos concordar que essa exigência possa se traduzir numa simples técnica de aplicação de alíquotas seletivas, pelo menos no tocante ao IPI. Tem que se constituir, necessariamente, em algo a mais.
Com esse posicionamento simplista a doutrina tem relegado importante princípio (seletividade), deixando ao livre arbítrio da Administração Tributária, o manejo de uma infinidade de alíquotas e produtos, da forma que melhor lhe convier. A respeito, o Professor Paulo Roberto Cabral Nogueira é enfático ao afirmar que “esta conclusão deve ser rejeitada porque não corresponde à
determinação da Constituição, não a esgota, sequer a alcança em seu conteúdo normativo”235.
Nos posicionamos como o Professor Paulo Roberto Cabral Nogueira, pois entendemos que a seletividade do IPI não pode se traduzir numa simples aplicação de alíquotas seletivas. É muito mais do que isso!
As alíquotas seletivas se traduzem numa das formas de aplicação do princípio da seletividade depois de definidos os produtos que estarão sujeitos à incidência do imposto, em função da sua natureza.
Como vimos no Sistema Tributário Nacional, o IPI é um imposto seletivo em função da essencialidade do produto. Pela leitura do dispositivo constitucional, comparado com o ICMS, já encontramos uma diferença de tratamento. Para o ICMS, o legislador constituinte fala em seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. As palavras mercadorias e serviços são usadas no plural, dada a generalidade da incidência desse tipo de imposto.
Já, para o IPI, não se comporta assim o legislador constituinte. Ele fala em seletividade em função da essencialidade do produto, no singular. Isso reafirma que se deverá levar em conta a natureza do produto específico, justamente em função da sua essencialidade.
Para aplicação desse princípio, necessário se faz que o processo industrial a que foi submetido tenha atingido tal ponto que possibilite identificar sua natureza ou sua destinação e, por elas, aferir o valor essencialidade.
Alcançado pela incidência, em razão de sua essencialidade, ela se esgota. Sendo esse produto submetido a novo processo industrial, a incidência ou
não sobre esse novo produto deverá estar condicionada também em função da sua essencialidade. Sofrendo nova incidência, aplica-se o mandamento constitucional de que o imposto “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”236.
O equívoco que ocorreu quanto ao IPI é o de procurar fundamentar o texto constitucional com base em procedimento de leis ordinárias e decretos.
O caminho é inverso. As leis ordinárias e mesmo as complementares são legítimas à medida que sejam constitucionais, segundo um princípio de aplicabilidade vertical. Como ensina Celso Bastos a Constituição “é o marco a partir do qual erige-se a ordem jurídica. Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo – devendo portanto sofrer o seu influxo – viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica, fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade”237.
Nessa linha, leciona o Professor Paulo Roberto Cabral Nogueira que: “a fixação pela lei ordinária de alíquotas variáveis, se não contraria a Constituição, não é o que expressa a determinação do art. 21, § 3º, de que o imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos. Alíquotas variadas são compatíveis com a instituição de um imposto seletivo, mas não expressam sua natureza, não o caracterizam ou o definem como tal”238.
Seguindo as trilhas do Professor Paulo Roberto Cabral Nogueira, a Constituição, como regra geral, não dispõe sobre o aspecto quantificativo do fato
236 Inciso II do § 3º do art. 153 da CF.
237 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 100. 238 Do Imposto..., cit., , p. 76.
gerador. Quando o faz, de forma particularizada, utiliza expressões de preciso conteúdo técnico-jurídico, como base de cálculo e alíquota239.
Assim, o confronto destas disposições com o mandamento da seletividade deixa claro que a Constituição, quando se refere ao imposto seletivo, não cuida de alíquotas.
Dessa forma, o princípio de imposto seletivo em função da essencialidade do produto se constitui numa verdadeira limitação ao poder de tributar. Estabelece também o critério a ser seguido, ou seja, o de selecionar os produtos em razão de sua essencialidade.
E essa seleção, que resulta em excluir da tributação os demais produtos, é competência de lei complementar, caso contrário o mandamento constitucional seria palavras vazias, contrariando os ensinamentos do Professor José Afonso da Silva, para quem “todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica e imediatamente aplicáveis nos limites dessa eficácia”240.
É o que agora investigaremos: a eficácia da norma constitucional que determina que o IPI seja um imposto seletivo em função da essencialidade do produto.
239 Do Imposto..., p. 78.