O princípio da seletividade em função da essencialidade do produto é o meio eficaz de aplicação, nos chamados impostos indiretos, daquel’outro princípio maior, o da capacidade contributiva, é dele que partiremos.
“No Brasil, após a Constituição Imperial, as Cartas de 1891, 1934 e 1937 mostraram-se tímidas ou omissas a respeito de algum dispositivo que prestigiasse o postulado da capacidade contributiva. Foi somente com a democrática Constituição de 1946 que o princípio ganhou o merecido realce, em face da dicção do art. 202, assim vazado: ‘Art. 202 – O tributos terão caráter pessoal sempre que isso for possível, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte’”241.
À época, muitas divergências surgiram acerca do alcance do preceito. Pela novidade, Themístocles Brandão Cavalcanti alertava que o dispositivo exigia interpretação porque a sua letra facilmente poderia conduzir a aplicações muito diversas242.
Afirmava que o sentido da norma era ‘individualizar o imposto, atribuindo-lhe uma função política e colocando o critério fiscal sob a influência preponderante de sua repercussão no terreno social, subordinado o seu quantum à capacidade econômica do contribuinte” 243.
241 COSTA, Regina Helena. Princípio..., cit., p. 19.
242 A Constituição Federal comentada, 2ª edição, revista e atualizada, v. IV. Rio de Janeiro: José Konfino, 1953,
p. 234.
Já para Alcino Pinto Falcão o dispositivo era um verdadeiro idiotismo, implicando apenas uma diretiva para o legislador ordinário, que seria o juiz exclusivo do “sempre que possível”.244
A Comissão de Reforma245 elaboradora do projeto, entendendo que o art. 202 da Constituição de 1946, era inócuo, e se tratava de simples regra programática246, apresentou proposta eliminando esse dispositivo do Texto Constitucional, consubstanciada na Emenda Constitucional 18, de 1.12.1965. E assim permaneceram a Carta de 1967 e a Emenda Constitucional 1/1969.
É de se ressaltar o entendimento de Amílcar de Araujo Falcão, para quem, mesmo não reproduzido expressamente no Texto Maior, o princípio da capacidade contributiva estava em pleno vigor, por decorrência do princípio mais amplo, da isonomia247.
A Constituição de 1988, em seu art. 145, § 1º248, tornou explícito o princípio da capacidade contributiva.
A Professora Regina Helena Costa afirma que, “genericamente, pode- se dizer que o grande efeito do princípio é limitar poder de tributar (aspecto negativo) e, em contrapartida, assegurar os direitos subjetivos do cidadão-contribuinte (aspecto positivo)”249.
244 Constituição anotada, v. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1957, p. 147. 245 Criada pela Portaria MF n. GB-30, de 27 de jan. de 1965.
246 Reforma Tributária Nacional..., cit., p. 62.
247 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 68.
248 § 1º do art. 145 – “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
Nesse ponto podemos adentrar no princípio da seletividade em função da essencialidade do produto, que se traduz numa das formas de aplicação do princípio da capacidade contributiva nos chamados tributos indiretos.
Para isso, voltemos à Constituição Federal de 1946, que não só realçou o princípio da capacidade contributiva, como também, no § 1º do seu art. 15250, buscou “uma aplicação prática desse mesmo princípio na área do Imposto de Consumo, mandando isentar desse imposto os artigos que a lei classificar como mínimo indispensável à habitação, vestuário, alimentação e tratamento médico das pessoas de restrita capacidade econômica”251 (grifamos).
Esse dispositivo entrou na legislação infraconstitucional pela Lei n. 494/1948 (art. 3º), à qual seguiu-se diversos regulamentos (Decretos nºs. 26.149/1949, 45.422/1959).
A Lei n. 4.502/1956 tratou do assunto em seu art. 6º, dispondo que, “estão isentos do imposto, nos termos do art. 15, § 1º da Constituição, os produtos considerados como mínimo indispensável à habitação, vestuário, alimentação e tratamento médico das pessoas de restrita capacidade econômica, na forma das especificações constantes do Anexo I.”
Entretanto, conforme ensina Henry Tilbery:
“essa regra do art. 15, § 1º da Constituição de 1946 não foi seguida pela Constituição de 1967 e nem pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969.
Ao invés disso, porém, a Emenda nº 18/65 introduziu no seu art. 11 § único, o princípio da seletividade em função da essencialidade, princípio esse que considero mais amplo, pois dá cobertura tanto à
250 “São isentos do imposto de consumo os artigos que a lei classificar como o mínimo indispensável à habitação, vestuário, alimentação e tratamento médico das pessoas de restrita capacidade econômica”.
isenção de produtos indispensáveis quanto à diferenciação das alíquotas de acordo com o grau de necessidade”252.
Esse princípio passou da Emenda 18/65 para a Constituição de 1967, para a Emenda 1/1969 (transcrita no art. 48 do Código Tributário Nacional253) e, finalmente, para a atual Constituição.
O Professor Aliomar Baleeiro afirma que:
“discriminação ou sistema de alíquotas diferenciais por espécies de mercadorias. Praticamente trata de dispositivo programático, endereçado ao legislador ordinário, recomendando-lhe que estabeleça as alíquotas em razão inversa da imprescindibilidade das mercadorias de consumo generalizado. Quanto mais sejam elas necessárias à alimentação, vestuário, à moradia, ao tratamento médico e higiênico das classes mais numerosos, tanto menores devem ser. O discricionarismo honesto do legislador, fiel ao espírito da Constituição, fará a seleção das mercadorias e a relatividade das alíquotas”254.
A postura de Misabel Derzi é outra:
“ao contrário do que registra ALIOMAR BALEEIRO à luz de Cartas anteriores, a Constituição de 1988 obriga a seletividade do IPI, sendo muito restrita a discricionariedade do legislador. É que nunca tínhamos tido antes, ao mesmo tempo, o princípio da capacidade econômica a inspirar genericamente a modelagem de todos os impostos (art. 145, § 1º) e ainda o princípio da seletividade.”255. Para Sacha Calmom Navarro Coêlho:
252 TILBERY, Henry. O conceito..., cit., p.340.
253 Art. 48 – “O imposto é seletivo em função da essencialidade do produto”. 254 Direito..., cit., p. 347.
“o conceito de mercadoria supérflua não fica ao alvedrio exclusivo do legislador. Adotada que seja a seletividade, tem o contribuinte o direito de provocar o Judiciário para que declare, à luz dos critérios técnicos e dos aspectos sociais da Nação, se esta ou aquela mercadoria é supérflua. Assim, o automóvel, em si, não é bem supérfluo, embora um carro Mercedez possa sê-lo. Do mesmo modo, feijão é gênero de primeira necessidade, e caviar é supérfluo”256. Ensina também o Professor Eduardo Bottallo que, “para sua efetiva realização, no IPI, poderá ser buscada mediante a utilização de quaisquer técnicas que possam redundar na modificação quantitativa da carga tributária: sistema de alíquotas diferenciadas, variação de bases de cálculo, criação de incentivos fiscais e semelhantes”257.
Percorrido esse caminho, poderemos tratar agora da eficácia do princípio da seletividade. Para isso nos socorremos das lições do Professor José Afonso da Silva258.
Para ele “aplicabilidade significa qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, as normas constitucionais que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos”259.
Sobre a eficácia e aplicabilidade, ensina o Professor ainda que:
“as normas constitucionais devem ser consideradas sob três aspectos: a) normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrição; c) normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que, por seu lado, compreendem dois grupos: c.1) normas de eficácia limitada, definidoras de princípio
256 Comentário..., cit., p. 238. 257 Fundamento..., cit., p. 64. 258 Aplicabilidade..., cit. 259 Ibid., p. 13.
institutivo, que são aquelas que preverem esquemas genéricos de instituição de um órgão ou entidade, cuja estruturação definitiva o legislador constituinte deixou para a legislação ordinária; c.2) normas de eficácia limitada, definidoras de princípio programático, que são aquelas que traçam esquemas de fins sociais, que devem ser cumpridos pelo Estado, mediante uma providência normativa ou mesmo administrativa ulterior”260.
Em breve resumo, normas constitucionais de eficácia plena são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata, não necessitando de providência normativa ulterior para sua aplicação, criando situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis.
As normas de eficácia contidas também receberam normatividade suficiente para reger os interesses que cogitam, necessitando porém, de meios normativos (leis, conceitos genéricos etc.) não destinados a desenvolver sua aplicabilidade, mas, ao contrário, permitindo limitações à eficácia e aplicabilidade. Tais normas criam situações subjetivas de vantagem, caracterizadas como direitos subjetivos positivos.
Normas de eficácia limitada são aquelas que não receberam normatividade suficiente para sua aplicação, deixando ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação da matéria nelas traçada em princípio ou esquema. Essas normas geram situações subjetivas de vínculo261.
260 Aplicabilidade... , cit., p. 261-262. 261 Id. Ibid., p. 262.
Sobre as chamadas normas programáticas o Professor José Afonso da Silva demonstra seu caráter vinculante, especialmente no condicionamento da legislação infraconstitucional e da atividade discricionária da Administração e do Judiciário.
Conclui o Professor José Afonso da Silva que as normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e com vínculo nos casos seguintes:
“I – estabelecem um dever para o legislador ordinário;
II – condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III – informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;
IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;
V – condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;
VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem [...]”262.
Jorge Miranda frisa que:
“entre normas preceptivas e normas programáticas (assim como entre normas exeqüíveis e normas não exeqüíveis por si mesmas) não há uma diferença de natureza ou de valor. Umas e outras são normas jurídicas e, desde logo, normas jurídico-constitucionais, integrantes de uma mesma e única ordem constitucional; nenhuma delas é mera proclamação política ou cláusula não vinculativa. As diferenças que
existem são de estrutura e de projeção de cada norma no ordenamento.263”
Entendemos que o princípio da seletividade não se trata de mera recomendação ao legislador ordinário. Seguindo as lições do Professor José Afonso da Silva, o classificamos como normas constitucionais de eficácia plena, que recebeu do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata.
Este princípio determina que o IPI não deve incidir de forma geral, ampla e irrestrita, tal como se apresenta na TIPI. Ele se traduz também na aplicação prática do princípio da capacidade contributiva para o IPI, determinando, de imediato, a exclusão desse imposto nos produtos considerados como mínimo indispensável à habitação, vestuário, alimentação e tratamento médico das pessoas de restrita capacidade econômica.
Por assegurar direitos subjetivos do cidadão, nossas considerações ampararam-se também no § 1º do seu art. 5º da Constituição Federal, que determina: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.