CMK m. 172/1’ye göre, “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuş- turmaya yer olmadığına karar verir”. Dolayısıyla kamu davası açılması için kanunda yeterli şüphe aranmaktadır163.
Kovuşturmaya yer olmadığı kararı, niteliği itibariyle adlî ve idarî bir işlem olup, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri yakından ilgilendir- mektedir164.
4. Yargı Paketi ile CMK m. 172’ye eklenen 3. fıkraya göre (11.04.2013-6459/m. 19), “Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itiba- ren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde, yeniden soruşturma açılır”. Etkin soruşturma yapılmadığına ilişkin olarak ihlâl kararı verildiğinde daha önce sadece tazminat ödenmesi söz konusu iken, bu düzenleme ile ayrıca yeniden soruşturma açılmasına imkân tanınması olumlu bir gelişmedir. Zira AİHM, yukarıda ayrıntılı olarak değinmiş olduğumuz gibi, pek çok kararında, özel-
162 Bununla birlikte, soruşturma sonucunda ön ödeme uygulanmasına veya uzlaşmaya karar
verilirse, soruşturma bu kurumlara dayalı olarak sona ermiş olacaktır. Ayrıca CMK m. 171/3’te düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluyla veyahut da CMK m. 171/1’e göre de soruşturmanın sona ermesi mümkündür. Bkz. Öztürk ve diğerleri, s. 602 vd.
163 Y. 1. CD, 13.01.2010, 8224/3. www.kazanci.com (E.T: 15.05.2013) 164 Özbek ve diğerleri, s. 507.
likle kötü muamele, işkence ve etkin soruşturma yokluğu nedeniyle Türk Mahkemeleri’nin aldıkları kararları usul yönünden hatalı bulmaktadır. Bununla birlikte, “üç ay içinde talep edilmesi” koşuluna yer verilmesi ile maddenin uygulama alanına zaman yönünden bir kısıtlama getirilmiştir. Bu sebeple 2010’da etkin soruşturma yürütülmediği gerekçesiyle ihlâl kararı verilen Hrant Dink165 dosyası gibi tartışma yaratan daha pek çok dosya için bu hükümden yararlanma imkânı olamayacaktır. Öte yandan, yeniden soruş- turma açılmasının talep koşuluna bağlanmış olması da eleştirilebilir. Bu durumda, örneğin, işkence görmüş olan kişinin başvurusunun bulunması zorunlu tutulmuş olacağından, işkence yasağının özelliği ile çelişen bir durum ortaya çıkacağı söylenebilir166.
İsnat edilen suçla ilgili olarak bilinen deliller toplanmadan ve değer- lendirilmeden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmez167. Ancak suçun niteliğine göre taraflarca gösterilen delillerin suçun kanıtlanması bakımından uygun olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda, Cumhuriyet savcısı- nın takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetki, somut olayın özelliklerine uygun ve yerinde kullanılmış olması gerekir. Bu sebeple merci tarafından denet- lenmesi de olanaklıdır168.
Bunun dışında, iddia konusu fiilin tipik olmaması, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması gibi nedenlerle suç teşkil etmediği veya yar- gılamaya engel olan bir ceza muhakemesi nedeninin bulunduğu durumlarda da savcılık tarafından verilecek karar kovuşturmama (takipsizlik) kara- rıdır169.
165 Bkz. http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/7124-09.pdf, (E.T. 15.06.2013).
166 Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın benzer yöndeki eleştirileri için bkz.
http://www.bianet.org/bianet/siyaset/145110-yargi-paketi-beklentilerin-gerisinde (E.T. 15.06.2013).
167 Y. 11. Ceza Dairesi 22.12.2011 tarihli bir kararında eksik soruşturmaya dayalı bir
kovuşturmama kararı verilmişse bu karara karşı başvurulan kanun yolu merciinin bu kararı kaldırması ve soruşturmanın tamamlanmasını, daha sonra elde edilen tüm verilere dayalı olarak iddianame düzenlenip düzenlenmemesi hususunda değerlendirme yapıl- ması olanağının sağlanması gerektiğini ifade etmiştir. Ünver/Hakeri, 2. Cilt, 7. Baskı, s. 35.
168 4. CD, 14.10.2009, 22283/1633, www.kazanci.com.tr, (E.T: 20.05.2013). 169 Ünver/Hakeri, 2. Cilt, 7. Baskı, s. 26.
CMK m. 173’ün uygulanabilmesi, kanuna uygun bir soruşturmanın gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır. Savcının kanun tarafından kendisine verilmiş olan soruşturma görevini gereği gibi yerine getirmemesi halinde, ortada kanuna uygun bir soruşturmanın bulunduğundan da söz edilemez. Bu durumda 173/3’te yer verilen koşullar da oluşmayacaktır. Bu sebeple soruş- turma yapılmasını sağlamak amacıyla itirazın kabulüne karar verilmelidir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, gereği gibi yürütülmemiş olan bir soruşturmanın sonunda verildiği durumlarda, kararın kaldırılması kanuna uygun olacaktır170. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu görüşü paylaşmak- tadır. Cumhuriyet savcısı tarafından maddi gerçeğe ulaşılmasına yönelik olarak gereken delillerin toplanmadığı anlaşılıyorsa, soruşturma evresi
tamamlanmamış sayılacağından171 bu evre Cumhuriyet savcısınca tamam-
lanmalıdır172. Bu durum, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinin asıl yetkilisi olmasının gereğidir173. Ağır ceza mahkemesinin bu kararı üzerine Cumhuriyet savcısı, delil toplayacak ve soruşturma evresinin sonunda delil- leri değerlendirerek kamu davasının açılmasına veya dava açılması için yeterli şüphenin bulunmaması ya da kovuşturma olanağının bulunmaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığı, kamu davasının ertelenmesi veya
CMK m. 171/1 uyarınca takipsizlik kararı verecektir174. CMK m. 172/1
170 Y. 4. CD, 14.11.2007, 9636/9375, www.kazanci.com.tr, (E.T: 20.05.2013).
171 Deliller kovuşturma evresinin sonunda karar verilmesini temin etmek için esasen
soruşturma evresinde toplanır. Şahin, s. 47.
172 Y. 4. CD, 2012/4997, 2012/8779, 11.04.2012. “…Soruşturma evresinin tamamlanma-
dığı net biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresi Cumhuriyet savcısınca tamam- lanmalıdır. Aksinin kabulü halinde, soruşturma safhasının asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı varken istisnai yetkili olan sulh ceza hâkiminin soruşturmayı yapması sonucuna ulaşılır ki bu hukuka aykırıdır”. Y. 4. CD, 2010/12163, 2011/25466, 28.12.2011. www.kazanci.com.tr, (E.T: 20.05.2013).
173 Ünver/Hakeri, 1. Cilt, 8. Baskı, s. 259. CMK m. 163’e göre Sulh Ceza Hâkimi ancak
suçüstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibariyle C. Savcısının iş yükünü aşıyorsa soruşturma işlemlerini yapa- bilirse de bu hüküm, soruşturma evresinde esas yetkili kişinin savcı olması kuralını değiştirmeyecektir.
174 Ünver/Hakeri, 2. Cilt, 7. Baskı, s. 34. Ceza muhakemesi şartına bağlı suçlarda, şartın
gerçekleşme olanağı artık yoksa Cumhuriyet Savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verir (CMK 172/1). “Kamu yararı” bulunmadığı için, takipsizlik kararı verilmesi
uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda, bu karar da m. 173 kapsamında itiraza konu olabilir175.