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Conforme analisado anteriormente, não basta a decisão legislativa para que o direito seja considerado como direito de uma sociedade moderna; faz-se necessária que esta decisão seja vista enquanto fato histórico passível de revogação, mutabilidade. Outrossim, este ato de decisão deve ser visto em um conceito temporal abstrato que o torne desvinculado de um momento favorável específico; para tanto, “[…] é necessário abandonar-se a antiga noção de que teria existido um momento irretornável quando o direito teria sido gerado – um início histórico, um momento de revelação imediata do homem com as fontes religiosas da verdade e do direito […]”.300

Esta constante ideia de modificação revela que o direito é fruto de uma atividade de seleção a qualquer momento modificável, bem como que esta escolha se baseia no fato de que o sistema não é outra coisa senão fruto de si próprio, ou seja, de uma seleção arbitrária de comunicações realizada por suas próprias estruturas (autorreferência ou autopoiese); este ato de estatuir-se revela uma contingência insuperável, uma vez que toda seleção poderia ter tido outro resultado. A contingência do sistema do direito é revelada ao se tomar consciência de que “[…] ele exclui outras possibilidades, mas não as elimina do horizonte da experimentação jurídica para o caso de que pareça oportuna uma modificação correspondente do direito vigente; o direito positivo é irrestritamente determinado, mas não irrestritamente determinável.”301

É justamente esta capacidade de gerar contingência e incrementar a complexidade que permite ao Estado e Direito modernos constituir um regime democrático. Vista pela teoria dos sistemas como conquista evolutiva, a democracia significa principalmente a possibilidade de “incremento da complexidade”, por meio do “[…] incremento da possibilidade de escolha, significa contínua disponibilidade no tratamento da contingência. Isso é democracia hoje. Diante disso, percebe-se que ficou

300 _{LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1985, p. 09.} 301 _{Ibid., p. 10.}

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superado o campo semântico no qual se descrevia a democracia, sob o ponto de vista da tradição.”302 Dessa forma, pode-se deduzir que, para avançar no estágio evolutivo da democracia, a positividade deve estar estabilizada no sistema social como forma de reestruturação do direito, que permite o incremento de sua contingência e complexidade, adequando-o às necessidades de uma sociedade igualmente complexa.

Ainda, as vantagens da positividade apenas podem ser sentidas se ocorrer o fechamento operativo dos sistemas sociais; ao se tornar autorreferencial, o sistema reproduz como unidade tudo aquilo que usa como unidade, assimilando ou repudiando as transformações do ambiente. De fato, o ambiente não é apenas uma perturbação ao sistema, mas, sim, o fundamento do sistema, na medida em que é condição sine qua non para sua existência; portanto, para a teoria luhmanniana, não pode ser desprezado, mas tido como elemento fundamental para a existência e permanência do sistema enquanto diferença. Contudo, após a ocorrência do encerramento operativo, as mudanças do ambiente apenas podem ser assimiladas de acordo com os próprios critérios do sistema, ou seja, a partir da auto-observação que permite a realização da autopoiese. “Em relação ao sistema, atuam as mais diversas determinações do ambiente, mas elas só são inseridas no sistema quando este, de acordo com os seus próprios critérios e código-diferença, atribui-lhes sua forma303.

No que se refere ao direito, isso significa que este se tornará capaz de controlar de forma exclusiva o código binário “lícito/ilícito”, de modo a autodeterminar as escolhas das expectativas normativas e cognitivas apresentadas pelo ambiente. Portanto, seu fechamento operativo refere-se à possibilidade, sempre contingente, de se autorreproduzir. Visto desta forma, o sistema jurídico “[…] não é nem a totalidade dos atos jurídicos acontecidos, nem das expectativas vigentes, nem um conjunto de normas, nem uma hierarquia formal: é o modo como o direito se pode criar unicamente a partir do próprio direito.”304

302 _{DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio} Antonio Fabris Editor, 1998, p. 53.

303 _{NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: O Estado Democrático de Direito a partir} e além de Luhmann e Habermas. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 62.

304 _{Apud AMADO, Juan Antonio Garcia. A Sociedade e o Direito na Obra de Niklas Luhmann. In:} ARNAUD André-Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social à Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Juis, 2004, p. 314.

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A consequência do encerramento operativo é a dependência do sistema de sua própria organização interna para manter sua diferença em relação ao ambiente; com isso, “[…] as estruturas específicas podem ser construídas e transformadas, unicamente mediante operações que surgem nele mesmo. […] Pode-se dizer que a evolução leva necessariamente ao encerramento operativo […]”305. Permanece, porém, a dúvida sobre como o encerramento operativo é possível para o sistema jurídico sem o tornar indiferente ao meio. Para esclarecer este ponto, faz-se necessário compreender que a abertura do sistema é promovida por meio do próprio fechamento.

A diferenciação do sistema jurídico parte da combinação de expectativas normativas e cognitivas, e do reconhecimento desta distinção pelo sistema. As expectativas são reconhecidas como normativas quando, mesmo no caso de decepções, são mantidas pelo sistema, ou seja, recusa-se a adaptação. É justamente por meio deste processo de reconhecimento que o direito realiza seu aprendizado; portanto, é por meio de seu fechamento operativo que o sistema jurídico se mantém sempre apto a aprender, de modo a ser, concomitantemente, um sistema aberto e fechado. Na lição de Luhmann:

A clausura torna-se muito melhor formulada como um paradoxo: O sistema é aberto porque é fechado, ou ainda, é fechado porque é aberto, e ele – se levamos em consideração a complexidade como variável de desenvolvimento – nunca está mais aberto que fechado, e nunca está mais fechado que aberto.306

Com isso, o sistema do direito pode assimilar as modificações do ambiente por meio de suas próprias operações, tornando-se, independentemente de fatores exógenos, controlável internamente. Ou seja, através do fechamento operativo, o direito consegue o distanciamento necessário de interesses econômicos, políticos, concepções morais e religiosas, dentre outros fatores que, ao longo da história, impossibilitaram sua evolução, na medida em que qualquer alteração futura dependerá, inevitavelmente, passar por processo seletivo de filtragem dentro do próprio sistema.

305 _{LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009, p. 111.}

306 _{Id. A Restituição do Décimo Segundo Camelo: Do Sentido de uma Análise Sociológica do Direito. In:} ARNAUD André-Jean; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social à Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 63-64.

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