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O conceito de família, observadas às tendências da sociedade contemporânea e à Carta Constitucional brasileira, deve ser entendido da maneira mais ampla possível. Para o Direito brasileiro, tornou-se bastante claro que a formação entidade familiar não é decorrência única de laços de consanguinidade. A afetividade vem sendo gradualmente valorizada,

prevalecendo no Direito contemporâneo a ideia de família ligada também a vínculos sócio- afetivos.

Não obstante a evolução legislativa e jurisprudencial no que tange a constituição da entidade familiar, a união entre homem e mulher, através do casamento ou da união estável, ainda é a forma mais significativa de formação de família. Lembra Heloisa Hernandez Derzi49 que, nessas situações, o casal, por meio de um ato volitivo, assume, mutuamente a responsabilidade pelos encargos familiares. Consequência inevitável da constituição do vínculo é a formação de patrimônio familiar comum.

Pelos motivos acima listados, o Direito Previdenciário pátrio sempre colocou o cônjuge em posição privilegiada, concorrendo, desde os primeiros diplomas legislativos com os descendentes do de cujus50_.

É oportuno destacar que o objetivo primordial da proteção previdenciária é garantir o sustento dos beneficiários quando esses não se encontrem em condições de provê-lo. Ora, conforme já mencionado, homem e mulher devem contribuir de maneira isonômica na manutenção da entidade familiar. Sendo assim, nada mais justo do que enquadrar o cônjuge e o companheiro no rol de dependentes previdenciários.

Ocorre que a o legislador infraconstitucional, provavelmente movido pelos ideais de igualdade trazidos pela Constituição Federal de 1988, parece ter exagerado na proteção previdenciária proposta aos consortes.

Lembra-se, primeiramente, de que cônjuge e companheiro, conforme previsão expressa do art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, integram o rol de beneficiários da primeira classe dependentes. Nesse ponto, entende-se que o legislador agiu de maneira acertada, visto que a morte de um dos consortes pode, com efeito, comprometer o equilíbrio financeiro de sua família, de modo que coloque em risco a sua subsistência.

Porém o legislador previdenciário foi além: previu, explicitamente, a presunção absoluta de dependência econômica dos dependentes enquadrados na primeira classe. Aqui se considera pertinente fazer algumas ponderações.

Leciona Fredie Didier Junior51 que “as presunções legais são aquelas que resultam do raciocínio do legislador, que as consagra em textos legais”. Lembra Heloisa Hernandez

49 _{DERZI, Heloisa Hernandes. Os beneficiários da pensão por morte. São Paulo: Lex Editora, 2004, p. 221.} 50 _{Para o Direito Civil, apenas com o Código de 2002 o cônjuge passou a receber tratamento igualitário ao dado}

aos descendentes, já que, conquanto enquadrado na terceira classe de ordem de vocação hereditária, passou a concorrer com os membros pertencentes à primeira e à segunda.

Derzi52, reproduzindo os pensamentos de Pontes de Miranda, que uma presunção legal deverá ser considerada absoluta quando a probabilidade contrária ao que se presume for consideravelmente pequena ou se discutir a prova dos fatos for desaconselhável.

Na particular situação do cônjuge, procedendo à análise da evolução dos diplomas legais que tratam do benefício da pensão por morte no Brasil, observa-se que a proteção incondicional era conferida à esposa. Ao marido, apenas era concedido o benefício caso constatada sua invalidez ou, como pessoa designada, por motivo relevante e predeterminado, como, por exemplo, idade avançada.

Nota-se que o legislador procurava ser coerente com a situação da mulher na sociedade do momento histórico. Com efeito, há poucas décadas, em regra, cabia exclusivamente ao “varão” o sustento da família. A mulher, normalmente, não exercia atividade remunerada, dedicando-se exclusivamente a tarefas domésticas e a cuidados com a prole do casal. A morte do segurado representaria, assim, um ônus financeiro demasiado, já que a família dependia do de cujus para a manutenção de sua subsistência.

Condicionar, contudo, a concessão de benefício ao esposo a sua invalidez poderia deixar à margem de proteção securitária o cônjuge do sexo masculino que não se enquadrasse na regra geral. Haveria, assim, a necessidade de corrigir essa notória injustiça social.

A Constituição Federal, atentando às modificações no papel desenvolvido pela mulher na família e na sociedade, com destaque a sua gradual e crescente inserção no mercado de trabalho, introduziu a ideia de igualdade legal entre homem e mulher (art. 5º, caput, Constituição de 1988). Ademais, consoante mencionado em capítulo anterior deste trabalho, o constituinte originário reservou atenção especial ao sistema de Seguridade Social do país, com uma preocupação social sem precedentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Talvez, movido pelo que alguns consideram um excesso de constitucionalização do Direito Previdenciário e pelos novos ideais de justiça social, tenha o legislador infraconstitucional agido de maneira exagerada na proteção do cônjuge.

A Lei 8.213/91, de fato, concretizou a garantia de igualdade, imposta pela Constituição Federal, aos segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). A concessão de benefícios previdenciários aos dependentes do sexo masculino não está mais condicionada à comprovação de invalidez. O legislador previdenciário entendeu, todavia, que

51 _{DIDIER JR., Fredie, SARNO BRAGA, Paulo, e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol.}

2. 6. Ed. Salvador: Jus Podivum, 2011, p. 58.

52 _{MIRANDA, Pontes apud DERZI, Heloisa Hernandes. Os beneficiários da pensão por morte. São Paulo: Lex}

corrigir a incongruência do regramento seria elevar o viúvo à condição de beneficiário com presunção absoluta de dependência econômica.

Deve-se ressaltar que o fundamento da proteção oferecida aos membros da primeira classe de dependentes previdenciários é o dever de assistência mútua e o possível desequilíbrio financeiro que a morte de um ente próximo pode causar. É um descompasso imaginar que, tratando-se de um sistema de previdência pública de um país que, apesar das melhorias já verificadas, ainda apresenta sérios problemas sociais, a percepção de benefícios previdenciários a determinado grupo de pessoas não leve em conta a necessidade da proteção securitária para a manutenção de seu sustento.

Repita-se que a Previdência Social existe para garantir a proteção do cidadão diante de eventos imprevisíveis que ameacem a sua sobrevivência. Estamos diante de disciplina pertencente ao Direito Público, e não ao Direito Privado, não possuindo, desta feita, natureza patrimonial. Benefícios previdenciários não devem ser vistos como prêmios a segurados e dependentes. Trata-se de proteção ao indivíduo que se encontra em determinada situação de risco, de necessidade.

Sinala-se, ademais, que o direito ao recebimento da pensão pelo cônjuge apenas cessará com a morte do pensionista, ou seja, o benefício, neste caso, possui caráter vitalício. Considerando que a constituição de família por meio da união entre homem e mulher é a regra, destacando que a morte é um evento inevitável e observando que, em geral, o falecimento de um dos consortes precede ao do outro, chega-se a conclusão de que a Previdência será onerada de maneira excessiva e de forma constante.

A atual configuração do modelo previdenciário, no que tange a concessão do benefício da pensão por morte, precisa ser revista. A presunção de dependência econômica e a concessão de proteção vitalícia vão de encontro à natureza jurídica e aos fundamentos do instituto. Por óbvio, a morte de um ente próximo é extremamente dolorosa, mas é através de normas de Direito Civil que o ordenamento jurídico se estrutura para reparar os danos emocionais e materiais advindos desse evento.

Questiona-se, outrossim, a possibilidade de manutenção da pensão por morte ao viúvo pensionista que contrai novas núpcias. O silêncio legislativo levou ao entendimento de que o cônjuge supérstite que contrai novo matrimônio não perderá o direito ao gozo do benefício. Neste aspecto, os mesmos argumentos anteriormente mencionados são cabíveis. A presunção absoluta de dependência viola o fundamento protetivo da Seguridade Social. Na hipótese ora em comento a incoerência parece mais grave. É que a assunção de novos direitos e obrigações

de assistência mútua descaracteriza, em regra, a situação de risco que constituiria o fundamento da concessão do benefício.

Autoridades governamentais vêm se manifestando no sentido da necessidade urgente de modificações no regramento do instituto em epígrafe. Afirmam que não há país no mundo que pague pensão como o Brasil53.

Com efeito, analisando a legislação previdenciária de alguns países que possuem um desenvolvimento social mais sólido e avançado, observa-se que a tendência legislativa, diante da hodierna configuração internacional, é condicionar a concessão do benefício ao cônjuge ou companheiro.

Na Europa, países como a França e a Inglaterra presumem a dependência do consorte utilizando o critério da idade avançada, ou seja, apenas o viúvo ou a viúva que, no momento da ocorrência do óbito, estiverem acima de uma idade estipulada não precisarão comprovar a dependência financeira para que faça jus à proteção previdenciária. Já na Espanha, a previsão é de concessão de benefício ao cônjuge que tiver sob sua guarda menor de 16 anos ou inválido54.

Para o Direito estadunidense, a pensão, equivalente a 75% da aposentadoria do segurado, será paga a “viúva, viúvo ou cônjuge divorciado de qualquer idade que tenha a seu cargo filho menor de 16 anos ou inválido55”.

No Canadá, onde não há possibilidade de percepção de pensão universal, ao viúvo ou viúva que tiver menos de 45 anos na data do óbito do segurado, não for inválido ou não tiver menor sob seus cuidados, o valor concedido a título de pensão será reduzido56.

Fácil observar, assim, que a legislação previdenciária brasileira, no que se refere ao assunto ora explanado, parece estar em descompasso com a tendência securitária mundial.

Entende-se, através do exposto, que o legislador infraconstitucional, no que tange a concessão do benefício da pensão por morte ao cônjuge ou companheiro do segurado, não soube adequar as disposições legais à realidade social e econômica do Brasil. Reitera-se que a legislação hodierna oferece uma proteção exacerbada ao consorte. Essa proteção é concedida de maneira indiscriminada, não havendo a necessidade de constatação de qualquer

53 _{Brasil paga pensões ao deus-dará, diz ministro Garibaldi. Diário do Nordeste – Imprensa, abr. 2011.}

Disponível em: < http://diariodonordeste.globo.com/noticia.asp?codigo=315308&modulo=968 >. Acesso em: 04 de novembro de 2011.

54 _{DERZI, Heloisa Hernandes. Os beneficiários da pensão por morte. São Paulo: Lex Editora, 2004, p. 231.} 55 _{ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS FISCAIS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A previdência ao} redor do mundo. Brasília, 1997. Vol. 2, p. 74

necessidade por parte do beneficiário. Há, assim, o desvirtuamento da finalidade protetiva da Seguridade Social.

Ressalte-se, por fim, que, devido ao grande número de concessões desarrazoadas, com a consequente elevação das despesas com o pagamento de benefícios previdenciários, os Tribunais Superiores, visando ao equilíbrio das contas da Previdência, acabam por proferir decisões contrárias a determinados grupos de pessoas que se encontram em real situação de necessidade.

Essa tentativa de contornar o déficit das contas públicas é uma ameaça à função reparadora do Direito Previdenciário brasileiro. Desta feita, considera-se imprescindível uma modificação dos dispositivos legais em comento, condicionando a percepção do benefício ao consorte à comprovação de necessidade, com o intuito de corrigir as incongruências explanadas e de concretizar os ideais protetivos propostos pela Constituição.