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A Lei nº 9.074/95 (art. 3º, inciso IV) determinou que o Poder Concedente observasse, para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, a necessidade de “[...] atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais”.

Da mesma maneira, no conjunto de diretrizes da Aneel, está prevista a “[...] adoção de medidas efetivas que assegurem a oferta de energia elétrica a áreas de renda e densidade de carga baixas, urbanas e rurais [...]” (art. 3º, inciso IV, do Anexo I do Decreto nº 2.335, de 6 de outubro de 1997).

Apesar da determinação legal, em alguns contratos de concessão de serviço público de energia elétrica, a exemplo daqueles redigidos para a Light e para a Ampla, não contemplam a cláusula de atendimento abrangente ao mercado. Em outros contratos, a obrigatoriedade está condicionada aos regulamentos do Poder Concedente e da Aneel.

Contrato de Concessão nº 162/98

CLÁUSULA QUINTA - ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

Além de outras obrigações decorrentes da Lei e das normas regulamentares específicas, constituem encargos da CONCESSIONÁRIA inerentes à prestação dos serviços públicos concedidos:

[...]

II - dar atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais, atendidas as normas do PODER CONCEDENTE e da Aneel;

Os contratos de concessão das empresas AES - Sul e RGE, ambas situadas no Rio Grande do Sul, incluíam indicadores de universalização dos serviços que demonstrariam o nível de atendimento na área urbana e rural (OLIVEIRA, 2001). Porém, tais indicadores, semelhantes aos estabelecidos na Resolução nº 223/2003, não foram coletados ou acompanhados pelo regulador, conforme se evidenciou em consulta feita à AGERGS28 (informação pessoal).

Segundo Correia, Valente e Pereira (2002), as normas legais que reestruturaram o setor elétrico na década de 90 imputaram às distribuidoras a responsabilidade integral pelas obras necessárias para o atendimento dos consumidores, tornando ilegal a cobrança da participação financeira do consumidor.

O regime econômico-financeiro da concessão compreenderia, na avaliação dos autores, a contraprestação pela execução do serviço paga pelo consumidor final somente com tarifas baseadas no serviço pelo preço; apesar da Lei nº 9.427/95 (art. 14, inciso III) também abranger a “[...] participação do consumidor no capital da concessionária, mediante contribuição financeira para execução de obras de interesse mútuo, conforme definido em regulamento”.

Contudo, segundo o estudo realizado pela Unifacs, esta última determinação legal indicaria que o investimento do consumidor deveria ser ressarcido em participação no capital da concessionária, evidenciando que o legislador quis eliminar o procedimento corrente no setor, no qual o consumidor contribuía a fundo perdido para investimentos que deveriam correr por conta e risco da concessionária (CORREIA; VALENTE; PEREIRA, 2002).

O consórcio Coopers & Lybrand, no relatório do Projeto de Reestruturação do Setor Elétrico Brasileiro, sugeriu a criação de obrigações de serviço para as distribuidoras e assegurar que, com incentivos e metas acordadas, os agentes teriam estímulos para a expansão da eletrificação rural. Em alguns casos, segundo o estudo, poderia até ser necessário relicitar áreas mal atendidas (COOPERS & LYBRAND, 1997a).

28 _{AGERGS. Fiscalização dos indicadores de universalização. [mensagem pessoal]. Mensagem}

A consultoria também analisou os encargos, que naquela época baseavam-se no conceito de conexão "profunda", a partir da qual os consumidores contribuem de acordo com o custo dos reforços ao sistema principal para acomodar a nova conexão. O primeiro usuário de uma nova linha era o único a pagar as contribuições e, em teoria, as distribuidoras deveriam construir a linha apenas para fornecer a capacidade necessária para este usuário. No entanto, de acordo com informações apresentadas no citado relatório, a prática demonstrava o contrário, uma vez que a linha era normalmente dimensionada para atrair outros usuários.

O consórcio Coopers & Lybrand recomendou a distinção entre os encargos de conexão e os encargos para uso do sistema de distribuição. Com base na conexão “rasa”, um consumidor pagaria apenas pelo equipamento imediatamente necessário para a conexão, e não pelo conseqüente reforço ao sistema principal, que seria recuperado pelos encargos de Uso do Sistema de Distribuição, pagos por todos os usuários.

Preferimos incluir todos os custos de reforço ao sistema principal nos encargos do USD, a serem pagos por todos os usuários no nível de tensão correspondente ou abaixo, a fim de evitar tais distorções. Reconhecemos que sem dúvida haverá ocasiões em que um único usuário novo será imediatamente responsável pelo reforço ao sistema principal. No entanto, mesmo nestes casos, propomos os encargos de conexão rasa, pois entendemos que qualquer diferenciação poderia impedir o livre acesso e a consistência, neste aspecto, é importante. (COOPERS & LYBRAND, 1997b, p. 6).

Essa visão, embora apresentada no contexto de livre acesso ao sistema de distribuição e de transmissão, pode ser estendida para o consumidor cativo da distribuidora, considerando a isonomia de tratamento.

Dessa forma, percebe-se que na reestruturação do setor elétrico, a universalização foi tratada parcialmente, sem contemplar, de forma abrangente, a obrigatoriedade da expansão e metas, apesar das recomendações indicadas pela consultoria contratada. O contrário ocorria com a privatização do setor de telecomunicações, que abrangia a universalização como um dos seus objetivos, embora o conceito fosse diferente

daquele visado pelo setor elétrico29_{. De acordo com a Lei nº 9.472, de 16 de julho de}

1997 (Lei Geral de Telecomunicações), a Anatel deve regular as obrigações de universalização para possibilitar o acesso de qualquer pessoa a esse serviço, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica.