komplikasyona zamanında müdahale edilmemesi ağır hizmet kusuru oluşturur

“Psikiyatri Kliniğinde uygulanan elektrokonvülsit tedavisi sırasında meydana gelebileceği tahmin edilebilen komplikasyonların ön-lenebilmesi için alınması gerekli tedbirlerin alınmadığı ve davacının kolunun kırılmasına neden olunduğu, kırık ihtimali üzerine psi-kiyatri servisinden 23.12.1985 tarihinde radyolojik tetkikin yapılması için röntgene gönderildiği ve çekilen filmin ismi okunamayan bir doktor tarafından incelenmesi sonucu “hastanın grafisinde pataloji tesbit edilmedi” raporu verildiği, dolayısıyla gerekli tedavi yapılmayarak davacının kolunun sakat kalmasına yol açıldığı olayda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu…”⁸

Bütün bunlardan başka, idarenin hizmet kusuru nedeniyle bireylerin hizmete erişememesinden dolayı or-taya çıkan zararlarda da nedensellik bağının var olduğunun kabul edilmesi yerinde olacaktır. Zira, Maliye Bakanlığı ya da Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetinin sunumunda uyulması gereken ku-rallara ilişkin tebliğ niteliğindeki düzenlemeler yapılmakta olup; söz konusu tebliğlerde kimi zaman bilimsel gerçeklerle ilgisiz biçimde kimi tedavi yöntemlerine ilişkin giderler ödenmemekte ya da oldukça düşük bir bedel ödenerek hizmetin kalan bedelinin hasta tarafından karşılanması istenmektedir. İdarenin bu yaklaşı-mı sebebiyle, anılan hizmetten yararlanamayan kişide bu nedenle ortaya çıkan zarardan idarenin sorumlu tutulması idarenin bilime ve hukuka aykırı eyleminin sonuçlarına katlanması bakımından Anayasa’nın 125.

maddesine uygun ve yerinde olacaktır. Yargısal kararlarda bu yönde bir yaklaşıma rastlanmamış ise de; has-tanın zorunluluk sebebiyle yaptırdığı ve bedelini kendisinin ödediği tedavi giderlerinden idarenin sorumlu olduğuna karar verilmektedir. ⁹

V - GÖREVLİ YARGI YERİ

İdarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu ve bunun sağlık personelinin eylemlerinden kaynaklandığının düşünüldüğü durumda nerede dava açılacağı hak arama sürecinde ciddi bir sorundur.

Bilindiği üzere Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Aynı şekilde Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine göre de “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar….Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

Sağlık hizmetlerinin sunulmasında, hekimler ve diğer sağlık personelinin kasıtlı olarak hastaya zarar vermeleri dışında, yapılan tıbbi işlemler sebebiyle bir kusurun varlığının iddia edilmesi aslında idarenin sağlık hizmetinin sunumunda hizmet kusurunun varlığının iddia edilmesi niteliğindedir. Zira ilgili sağlık personeli görevleri sırasında, kendilerine yasa ile verilmiş yetkilerini kullanırken idare ajanı niteliğindedir ve eylemleri idari eylemdir. Bu değerlendirmeye bağlı olarak ve Anayasa’nın 129. maddesi ile DMK’nun 13.

8 Danıştay 10. Daire 9.10.1995 t. 1994/2110 E. 1995/4255 K.

9 Danıştay İkinci Dairesinin 01/07/2008 tarihli ve E:2007/3294; benzer içerikte Danıştay 10.Daire 2007/7393 E.

maddesi uyarınca idari hizmetin işleyişinde bir kusur olduğu savıyla açılacak davanın idare aleyhine ve idare mahkemesinde açıl-ması gerektiği düşünülmektedir.

Ancak, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında son zamanlarda istikrarlı biçimde, davada sağlık personelinin kişisel kusuru-na dayanılması durumunda bu kişilere karşı hukuk mahkemelerinde doğrudan dava açılabileceğine karar verilmektedir:

-Uyuşmazlık Mahkemesi de eski kararlarında aksi yönde karar vermiş iken¹⁰ sonraki bir çok kararında¹¹ davaların idare aleyhine açı-lan kısmının idare mahkemesinde, görevli memurların kusuruna dayalı olarak açılmış kısmının ise adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğine karar vermiştir.

-Belediye Hastanesine başvuran ve kulak rahatsızlığı sebebiyle ameliyat edilen kişinin bitkisel hayata girmesi dolayısıyla, yoğun ba-kımı da olan tıp fakültesine sevk edilen hastanın ölümü sonrasında açılan tazminat davasında Mahkeme Anayasa’nın 129. madde-sine atıfla davanın idari yargıda Belediye aleyhine açılması gerektiğine karar vermiş; 4. Hukuk Dairesi davacı tarafından hekimlerin kişisel kusuruna dayanıldığından davanın hekimlerle ilgili olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde yürütülmesi gerektiğine karar vermiş;

direnme kararı üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4. Hukuk Dairesinin kararını haklı bularak Mahkeme kararını bozmuştur. ¹² Hukuk Genel Kurulu Kararı oyçokluğuyla alınmış olup muhalif üyeler tarafından yazılan ortak gerekçede, Anayasa ve yasa hüküm-leri belirtilip yürütülen hizmetin kamu hizmeti, davalıların da kamu görevlisi olduğu, davacıların davalı doktorların yetki ve görevhüküm-leri ile bağdaşmayan kasti eylemlerinin olduğu yolunda bir iddialarının bulunmadığı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun eski karar-larındaki aksi yöndeki değerlendirmeler de belirtilerek karar alma sürecindeki saiklerle ilgili olarak ciddi bir uyarıya yer verilmiştir:

“Toplumda huzur ve güvenin sağlanması her şeyden önce, yasaların getirdiği hüküm ve kurallara uyulmasına bağlıdır. Nasıl toplum-daki kişi veya grupların durumları veya onlara duyulan sempati, antipati veya bazı olaylar nedeniyle duyulan tepkiler nedeniyle, ya-saların getirdiği hüküm ve kurallar gözardı edilemez ise, bazı kamu görevlilerinin görevlerini ifa ederken daha dikkatli davranmalarını sağlamak amacı ile dahi olsa, yasaların getirdiği hüküm ve kuralların gözardı edilmesi de doğru değildir. Bu, toplumda huzursuzluk, güvensizlik ve karmaşa yaratır. Yasaların uygulanmasının ve yasaların uygulanmasında birliğin sağlanması, mahkeme kararlarının denetlenmesi, mahkemelere yol gösterilmesi açısından Yargıtay’ın yasalara ve kendi uygulamalarını gösteren İçtihatlarına sahip çıkıp bağlı kalması, zaman içinde sapma göstermemesi ve uygulamanın istikrar kazanması açısından çok önemlidir. Çoğunluk görüşüne göre, Anayasanın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulamada ve pratikte hiçbir hükmü kalmamaktadır.”

Söz konusu gerekçede belirtilen haklı hukuksal değerlendirmelere karşın, son dönemde ortaya çıkan yargısal kararlar nedeniyle, tek bir eylem sebebiyle ortaya çıkan zarar için örneğin Asliye Hukuk Mahkemesinde idare ve memurlar aleyhine açılan davada me-murlarla ilgili yargılamaya devam edilmesi; ancak idare ile ilgili kısmın idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle yargı yolu itibariyle reddine karar verilerek idari yargıya gönderilmesi gerekir. Bu durumda her iki yargı yolunda farklı hukuksal müesseseler uyarınca ayrı ayrı değerlendirme yapılarak hüküm kurulup hastanın tek zararına ilişkin iki ayrı karar verilecektir…

VI - SONUÇ

Sağlık hakkı ve bu hak karşısında Devletin ödevinin çerçevesi bir Anayasa Mahkemesi kararında belirtilmiş-tir:

““Kişinin yaşama hakkı, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı;birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devre-dilmez, vazgeçilmez temel haklardandır.Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da dev-lete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Sosyal güvenliği sağ-layacak olan kuruluşların yasal düzenlemelerinin, “yaşama hakkı ile maddi ve manevî varlığı koruma hakla-rını” zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekir. Bu konuda düzenlenen uluslararası kurallar da aynı amaca yönelik hükümler taşımaktadır. 16.6.1989 günlü, 3581 sayılı Yasa’yla onaylanan Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’nin 13. maddesi de hastalık durumunda gerekli olan tüm bakımların sağlanmasını öngörmektedir.” ¹³

Danıştay İkinci Dairesi ile Onuncu Dairesi tarafından tedavi yardımı tebliğleri ile getirilen kısıtlamaların kaldırılmasına ilişkin davalarda verilen kararlarda da, ulusal düzenlemelerin yanı sıra iç hukuk kuralı ha-line gelmiş Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi) gibi uluslararası düzenlemelere de dayanılarak Devletin vatandaşlarının gerekli sağlık

10 Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü 14.10.1991 t. 1991/28 E. K.;

11 Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü 26.12.2005 t. 2005/65 E. 114 K.; 5.6.2006 t. 2006/26 E. 2006/75 K.

12 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.3.2006 t. 2006/4-86 E. 111 K.

13 Anayasa Mahkemesinin 17.1.1991 gün ve E.90/17, 91/2 sayılı kararı

hizmetine erişimini sağlaması ödevi bulunduğu açıklanmıştır.¹⁴

Belirtilen uluslararası düzenlemelerin yanı sıra iç hukuk kurallarında da devletin bireylerin gereksinim duy-duğu sağlık hizmetlerine erişmesinin önündeki engellerin kaldırılmasına yönelik görevleri bulunduy-duğu beliril-miştir:

Anayasa’nın 2. maddesinde devletin nitelikleri arasında yer bulan sosyal devlet kavramının bir gereği olarak bireylerin gereksinim duyduğu sağlık hizmetlerine erişebilmeleri gereklidir. Ayrıca yine Anayasa hükümleri arasında yer alan, Devletin temel amaç ve görevleri arasında insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın olduğunu belirten 5. maddesi, yaşam hakkının vurgulayan 17.

maddesi¹⁵ ve sağlık hakkına vurgu yapan 56. maddesi¹⁶ bireylerin sağlık haklarına ilişkin temel güvencele-ri oluşturan kurallar arasındadır. Anayasa’nın 65. maddesinde de “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” denilmek suretiyle vazgeçilmez ve ertelenemez nitelikteki sağlık hizmetle-rinin yerine getirilmesini devletin öncelikli olarak ele almak zorunda olduğu vurgulanmıştır.

Bu çerçevede, idarenin bir yandan kamu sağlık hizmetlerini geliştirmek, öte yandan özel sağlık hizmetleri-nin denetlenmesi yoluyla sağlık hizmetlerihizmetleri-nin ticarileşmesini önlemek görevi bulunmaktadır. Bu görevlerin yerine getirilmesinde ortaya çıkacak kusurlar bireylerin yaşamlarında genellikle geri dönüş olanağı bulun-mayan zararlara yol açtığından bunların para ile tazmin edilmesi aslında ne tarafların ne de toplumun işine yaramaktadır.

Son söz olarak, yeni gelişmekte olan sağlık hukukunun ana ilgili alanının sorumluluk ve tazminat hukukun-dan uzaklaşması gereğini vurgulamak gerekir. Mevcut yaklaşımlar, tarafların işbirliği değil sürekli bir saldırı - savunma halinde hissetmeleri ile sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesine değil hantal ve pahalı hale gelmesine;

ortaya çıkan sonuçlar sebebiyle de birey ve toplumun sağlık hakkının zarar görmesine yol açmaktadır.

Toplumsal yararın sağlanması ve ülke kaynaklarının optimal kullanımının sağlanmasına yönelik olarak, lık hakkının hukukunun oluşturulmasına odaklanmak, sağlık hukukunun doğru bir mecrada gelişmesini sağ-layacaktır. Hekim ve hasta arasında olması gereken güven ilişkisini zedelemeyen, tarafları karşıtlık noktasına sürüklemeyen, ortaya çıkan zararlı sonuçlarda sorumluyu aramak yerine sorunun kaynağını bulmayı hedef-leyen ancak bu arada hastanın zararının –kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca- derhal giderilmesini sağlayan kuralların savunulmasını öneren bu yaklaşım hukuksal ve bilimsel kaynağını insanlığın yüzyıllardır ortak de-ğer olarak ürettiği insanı önceleyen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinden ve Anayasa’daki insan yaşam ve sağlığını önceleyen hükümlerde bulacaktır.

14 Danıştay İkinci Dairesinin 01/07/2008 tarihli ve E:2007/3294; benzer içerikte Danıştay 10.Daire 2007/7393 E.

15 Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.

16 Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.

PANEL: