BAŞLIK V MENŞE İSPAT BELGESİ
Madde 16 Genci koşullar
Afirmou-se acima, que a distinção entre as normas da Bioética e as normas do Biodireito remete as três ordens distintas, porém, relacionadas, de problemas. O primeiro desses problemas encontra-se relacionado à clássica dicotomia que se estabelece entre as normas morais e as normas jurídicas. Neste sentido, nota-se que há na doutrina o entendimento pacífico acerca da íntima relação entre estas duas categorias normativas, o que vale dizer, entre o Direito e a Moral.
Fazendo alusão a esta relação, André Franco Montoro reconhece ―[...] o direito é uma das ciências éticas, ao lado da moral (em sentido estrito) e das demais ciências normativas da conduta‖ 106, Rosa Maria de Andrade Nery anota ―A Moral e o
Direito, por vezes, se confundem‖ 107. Paulo Nader ensina que ―O Direito, como
produto cultural que é, realiza valores; é engenho humano que visa à consagração da justiça, e esta se acha enlaçada com a Moral‖108 .
Todavia, embora reste consagrada a relação entre o Direito e Moral houve, ao longo do tempo, um esforço permanente no sentido de identificar elementos
106 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25ª Ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 97.
107 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções Preliminares de Direito Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 47.
capazes, não especificamente de separar estas ciências naturalmente afins, mas, sobretudo, de distinguir as normas morais das normas jurídicas. Partindo dessa premissa Miguel Reale ensina:
Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difíceis e também dos mais belos da Filosofia Jurídica, o da diferença entre Moral e Direito [...] Nesta matéria devemos lembrá-los de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separá- las. Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição109.
Há um grande número de teorias que tratam desse problema, a reflexão que segue será baseada naquela que se tornou referência ao estudo do tema, sobretudo pela contribuição que deu para a compreensão, para o desenvolvimento e para o aperfeiçoamento da questão ao longo do processo histórico. Trata-se, pois, da teoria do ―mínimo ético‖ 110 que afirma: o Direito representa o mínimo de moral declarado
obrigatório para que os homens possam conviver socialmente.
Ao discorrer sobre essa teoria lembra Miguel Reale que nem todos podem ou querem realizar espontaneamente as obrigações morais e, por isso, torna-se indispensável prover de força determinados preceitos éticos, de modo que a sociedade não sucumba. Para os simpatizantes dessa teoria as regras morais são observadas espontaneamente, mas como as violações são muitas vezes inevitáveis, é imprescindível que se impeça a sua inobservância com mais severidade, a fim de garantir a paz social111.
De acordo com Miguel Reale:
109 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 41. 110
―Em primeiro lugar, recordemos a teoria do ‗mínimo ético‘, já exposta de certa maneira pelo filósofo Jeremias Bentham e depois desenvolvida por vários autores, entre os quais um grande jurista e politicólogo alemão do fim do século XIX e do princípio do seguinte, George Jellinek‖. REALE, Miguel.
Op.cit. p. 42.
Podemos dizer que a moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos, na verdade, a Moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom por violência. Só é possível praticar o bem, no sentido próprio, quando ele nos atrai por aquilo que vale por si mesmo, e não pela interferência de terceiros, pela força que venha consagrar a utilidade ou a conveniência de uma atitude. Conquanto, haja reparos a ser feitos à Ética de Kant, pelo seu excessivo formalismo, pretendo rigorosamente que se cumpra ‗o dever pelo dever‘, não resta dúvida que ele vislumbrou uma verdade essencial quando pôs em evidência a espontaneidade do ato moral112.
Note-se que por essa concepção a liberdade de adesão à norma é imprescindível para a identificação do agir moral, o seu oposto, o que significa dizer, a coerção, o emprego da força e do constrangimento, que dirige e determina o comportamento dos indivíduos em sentido previamente determinado pelo ―outro‖, escapa, desde logo, ao âmbito da Moral para se converter em elemento do Direito. Esse entendimento leva à conclusão de que somente a coercitividade, própria da norma jurídica, é capaz de ordenar o comportamento dos homens em sociedade113.
Norberto Bobbio assinala que o caráter coercitivo das normas jurídicas passou doravante a constituir característica elementar do positivismo jurídico e que é difícil identificar a origem da definição coercitiva do Direito, registrando que a tradição refere-se ao pensamento de Christian Thomasius como importante expoente que viveu na Alemanha entre o fim do século XVII e início do século XVIII, discípulo de Puffendorf e autor da obra clássica Fundamenta júris naturae gentium
112 REALE, Miguel. Op. cit., p. 44. 113
―[...] ‗faculdade e poder de obter mediante a força o cumprimento de um dever‘ tem um significado diferente conforme se esteja no estado de natureza ou no estado civil. No primeiro caso indica que ao próprio sujeito interessado é lícito recorrer diretamente à força para obter quanto lhe é devido; no segundo caso, indica que tal sujeito pode recorrer ao Estado, para que este use a força para fazê-lo obter o que lhe é devido. O uso da força por parte do sujeito em favor do qual é estabelecido um dever, no caso do jus imperfectum, é ilícito, constitui um ato de violência; no caso do jus perfectum, o uso da força é, ao contrário, lícito porque tem uma função reparadora e não representa um ato de violência, mas de coerção. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 148.
(de 1705) expõe uma teoria pessoal que se firma como precedente histórico da teoria da coação114.
Aduz Norberto Bobbio que a ―[...] distinção de Thomasius se tornou clássica, tanto que no fim do século XVIII os juristas se dividiam em duas escolas, segundo aceitassem ou não a definição de direito como norma coercitiva‖ 115.
Miguel Reale corrobora o jusfilósofo italiano lembrando que a doutrina de Thomasius teve grande repercussão porque ―[...] correspondia, de certa forma, a uma aspiração da época. Basta lembrar que Kant aceitou a teoria de Thomasius, como quase todos os seus contemporâneos‖ 116.
No século XX a coerção como objeto do Direito será formalmente afirmada por Hans Kelsen tal como ensinam Norberto Bobbio e Miguel Reale, respectivamente, ―Podemos, todavia, dizer que em alguns autores contemporâneos a doutrina da coação como objeto do direito é clara e conscientemente formulada. É enunciada, por exemplo, por Kelsen [...]‖ 117; ―[...] poderíamos definir o Direito como
sendo a ordenação coercitiva da conduta humana. Esta é a definição incisiva do Direito dada pelo grande mestre contemporâneo, Hans Kelsen [...]‖ 118.
Nesse sentido, apesar de entender que Direito e Moral destinam-se ao conhecimento e à descrição de normas sociais, Hans Kelsen empenhou-se não apenas em afirmar o caráter coercitivo das normas jurídicas. Foi além e tratou de promover a separação entre as normas éticas e as normas jurídicas119. Assim, na lição do mestre austríaco tem-se:
114 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995,
p. 147-148.
115 Ibidem, p. 149.
116 REALE, Miguel. Op. cit., p. 54. 117 BOBBIO, Norberto. Op.cit. p. 156. 118 REALE, Miguel. Op. cit., p. 47.
119 A ideia de separação das normas éticas e das normas jurídicas, formulada por Hans Kelsen,
remete à tradicional representação gráfica de dois círculos perfeitamente independentes um do outro, sendo que no interior de um deles estão as normas morais ou éticas e, no outro, as normas jurídicas. Essa representação se contrapõe à representação que a ―teoria do mínimo ético‖ enseja, a saber, a de dois círculos concêntricos, o maior representado pelas normas morais envolve o círculo menor, representado pelas normas jurídicas. Entre essas duas representações há aquela segundo a qual as normas morais são representadas por um círculo e as normas jurídicas por outro. Todavia, ocorrem
Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito. A tal propósito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito frequentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida [...] A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo [...] pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir claramente entre o Direito e a Moral 120.
É notório que a distinção de Hans Kelsen entre Direito e Moral, bem como sua concepção normativista do Direito, está longe de ser considerada livre de críticas, como bem salientam Freire de Sá e Oliveira Naves. Não obstante, neste ponto em especial, sua teoria pode ser útil para demonstrar o que pretendemos com essa diferenciação 121.
Logo de início Hans Kelsen contraria aquilo que durante muito tempo foi categoricamente afirmado pelos filósofos moralistas, a saber: ―[...] de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna‖.
Para ele ―As normas das duas ordens determinam ambas as espécies de conduta‖ 122 já que a norma moral interior determina a conduta exterior do indivíduo,
do mesmo modo que o Direito, quando avalia um comportamento como desvalor, como indesejável e ilícito, proibindo sua manifestação, tal como ocorre com o homicídio ―[...] proíbe não apenas a morte de um homem através da conduta externa
pontos tangenciais entre as duas ordens, ou seja, há uma zona comum às normas éticas e às normas jurídicas, essa representação recebe o nome de teoria dos círculos secantes.
120 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.67.
121 SÁ, Maria de Fátima de. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009, p. 7.
de um outro homem, mas também a conduta interna, ou seja, a intenção de produzir o resultado‖.123
Também não se sustenta, segundo Hans Kelsen, a afirmação de que as normas da Moral destinam-se a dirigir o comportamento em direção oposta àquela indicada pela tendência natural dos homens, o que vale dizer: ―[...] uma conduta, para ser moral, terá de ser realizada contra a inclinação ou – o que é o mesmo – contra o interesse egoístico‖.124 Esta não é uma característica apenas das normas
morais, é, antes, uma característica da ordem social, que se expressa, como já referido acima, tanto por meio das normas morais, quanto através das normas jurídicas. Assim, esclarece:
Uma ordem social, ou seja, uma norma que prescreve uma determinada conduta humana, apenas tem sentido se a situação deve ser diferente daquela que resultaria de fato de cada qual seguir as suas próprias inclinações ou procurar realizar os interesses egoístas que atuariam na ausência da validade e eficácia de uma ordem social125.
Destarte, é possível dizer que, para o mestre vienense, a diferença entre as normas estabelecidas pela Moral e as normas ditadas pelo Direito reside primeiro e, fundamentalmente, no fato de que não há na Moral, diante do descumprimento da norma por parte do indivíduo, um ato de coerção socialmente organizado. Nesse sentido, o autor afirma:
O Direito só se pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando á conduta oposta um ato de coerção sociamente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme as normas e
123 Ibid., mesma página. 124Ibid., mesma página. 125 Ibidem, p. 69.
na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física126.
A segunda e essencial distinção tem sede, conforme Hans Kelsen, na equivocada intenção de fazer corresponder o conteúdo da norma da Moral, com o conteúdo da norma do Direito. Equivocada porque a questão das relações entre o Direito e Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão sobre sua forma.
Não há como esperar que haja correspondência entre os conteúdos da Moral e do Direito porque não há como estabelecermos a Moral, ou seja, uma Moral absoluta, que se demonstre invariável, levando-se em conta o tempo e o lugar em que é examinada ou, dito de outra forma, não é razoável esperar que seja possível determinar um conteúdo comum a todos os sistemas de Moral positiva diante da diversidade daquilo que os homens consideram bom ou mau, justo ou injusto, em diferentes épocas e lugares. Existem, portanto, diferentes ordens morais. O autor coloca em destaque assim, a relatividade, traço característico da Moral, para em seguida registrar:
O que é necessariamente comum a todos os sistemas morais possíveis não é outra coisa senão a circunstância de eles serem normas sociais, isto é, normas que estatuem, quer dizer, estabelecem como devida (devendo ser) uma determinada conduta de homens referida – imediata ou mediatamente – a outros homens. O que é comum a todos os sistemas morais possíveis é a sua forma, o dever-ser, o caráter da norma. É moralmente bom o que corresponde a uma norma social que estatui uma determinada conduta humana; é moralmente mau o que contraria uma tal norma. O valor moral relativo é constituído por uma norma social que estabelece um determinado comportamento humano como devido (devendo-ser). Norma e valor são conceitos correlativos127.
A identificação entre estas duas ordens normativas está no caráter prescritivo de seus enunciados, no dever ser presente tanto na norma moral, quanto na regra
126Ibidem, p. 71 127 Ibidem, p. 74.
jurídica. No entanto, especificamente aí, é preciso deter-se um pouco mais para esclarecer que o ponto tangencial entre Direito e Moral, qual seja, o caráter prescritivo de suas normas, o dever-ser, mostra efetivamente que há relação entre o Direito e a Moral e que esta relação se verifica levando em consideração a forma de suas normas e não o conteúdo de seus enunciados.
Por outro lado, esse mesmo ponto tangencial também demonstra que a intersecção que se verifica entre Direito e Moral é, por assim dizer, temporária, logo nota-se que, em virtude do caráter relativista inerente à Moral, ela ―[...] não pode desempenhar a função, que consciente ou inconscientemente lhe é exigida, de fornecer uma medida ou padrão absoluto para a valoração de uma ordem jurídica positiva‖ 128pois sua incidência pertence ao domínio da zetética e não ao âmbito da
dogmática, tal como ocorre com o Direito.