40
Como é cediço, o constituinte, no artigo 37 da Carta Magna, ergueu os pilares do sistema jurídico-administrativo brasileiro, bem como, no art. 175, dispondo a respeito do seu regime jurídico, determinou que o Poder Público detém a titularidade da prestação dos serviços públicos, mas pode transferir sua execução a terceiros – delegatários – que se submeterão a regime especial definido em lei; que a delegação da execução do serviço (prestação indireta) pode se formalizar somente mediante concessão ou permissão; e que a licitação pública prévia é condição de validade e legitimidade da delegação da prestação do serviço a particulares.
A Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição, instituindo normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública, definiu "serviço público" como sendo "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, [...]" (art. 6º, inc. II).
Por sua vez, a lei 8.987/95 disciplinou o regime jurídico da concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Carta Magna, dispondo sobre os direitos e obrigações dos usuários, instituindo regras de política tarifária, definindo a obrigação do serviço adequado, impondo regras especiais de licitação e regulamentando o caráter especial do contrato celebrado com as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Em seu art. 6º, a Lei de Concessão de Serviços Públicos (8.987/95), descreve os princípios a que se submetem os serviços públicos e institui o conceito “serviço público adequado”. Define que o serviço público, para ser adequado, deve satisfazer os princípios da
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
A esse respeito, Marçal JUSTEN FILHO41 ensina que o conceito de serviço adequado é indeterminado:
41
Serviço adequado é um conceito indeterminado (determinável, na terminologia de Eros Grau), o que retrata uma específica opção de disciplina jurídica. O conceito indeterminado configura-se como ausência de regulação jurídica totalmente exaustiva em nível legislativo, mas com a recusa do Ordenamento Jurídico de atribuir a solução dos casos práticos a critérios subjetivos do aplicador do Direito. Sua utilização deriva do reconhecimento da impossibilidade de formular, antecipadamente e no corpo da lei, a solução completa para certas situações, mas acompanhada do intento de vincular o aplicador à observância de certos conceitos cuja determinação dependerá da avaliação concreta de circunstância. Nesses casos, o aplicador do Direito não é livre para adotar a decisão que melhor lhe pareça e deverá deduzi-la da conjunção entre os princípios jurídicos, a satisfação do interesse público e da concretização do conteúdo dos conceitos indeterminados.
A lição do autor42 vai além, define que adequado é o serviço que atende às expectativas pelas quais foi instituído: “a atividade em que materializa o serviço público é um meio-causa que deve conduzir a um fim-conseqüência. Não será adequado o serviço que não for apto a satisfazer, do ponto de vista técnico, a necessidade que motivou sua instituição.”
Como visto, além da adequação, a Lei em comento descreve princípios característicos dos serviços públicos. Vejamos-lhes então:
2.1.2.2.1 Regularidade
Conforme o Princípio da Regularidade, o serviço deve ter sua prestação planejada e executada a partir de uma pré-determinação estabelecida pela Administração que objetive satisfazer sua finalidade, não podendo o operador do serviço prestar da forma que deseja. Para JUSTEN FILHO43, “Regularidade significa manutenção da prestação do serviço segundo padrões qualitativos e quantitativos uniformes.”
Especificamente no caso do transporte público de passageiros, implica que não pode a operadora mudar o itinerário de linhas, os horários, os pontos de embarque e desembarque de acordo com sua vontade. Diferentemente do que ocorre no livre mercado, no transporte público toda sua definição é pré-estabelecida pela Administração.
42 JUSTEN FILHO, 2005, p. 305. 43
2.1.2.2.2 Continuidade
O Princípio da Continuidade determina que o serviço público não pode ser suspenso ou interrompido. Nas palavras de JUSTEN FILHO,44 “Continuidade é a ausência de interrupção, segundo a natureza da atividade desenvolvida e do interesse a ser atendido.”
Em consonância com tal princípio, a omissão de cautelas como a manutenção preventiva da frota ou a aquisição de veículos suficientes, bem como a perda da capacidade financeira da operadora, ou qualquer outro evento que coloque em risco a continuidade da prestação do serviço, provoca o poder-dever da Administração de intervir, em razão de sua inafastável responsabilidade pelo o escorreito cumprimento do serviço público.45
2.1.2.2.3 Eficiência
O princípio da eficiência, também previsto no art. 37 da Carta Magna, determina que o serviço público deve ser prestado de forma a atender as demandas de seus usuários, utilizando os meios apropriados para garantir um serviço adequado.
Por ser “dever constitucional da Administração, que não poderá desrespeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que derem causa à violação”46, a eficiência, como princípio, confere aos administrados os meios de exigir contra as falhas na execução dos serviços públicos.
44 2005, p. 306.
45 A esse respeito ver o comentário sobre o Princípio da Indisponibilidade (Item 2.1.2.1.2) 46
Uma operadora de transporte coletivo cuja frota de veículos esteja ultrapassada, ou cuja tripulação seja mal capacitada, de modo a prejudicar a execução do serviço, ofende a tal princípio. E é direito dos usuários o saneamento das irregularidades.
2.1.2.2.4 Segurança
Aduz este princípio que a Administração ou a operadora delegada de um serviço público deve seguir todos os devidos procedimentos estabelecidos em lei, por agências reguladoras e demais entidades oficiais, com vistas a minimizar todos os fatores de risco presentes na atividade, para garantir a integridade de todos que são, de alguma forma, atingidos por este serviço.
A esse respeito, JUSTEN FILHO47 enuncia:
Segurança é o desenvolvimento da atividade sem pôr em risco a integridade física e emocional de quem quer que seja (usuários e não-usuários). (...) Segurança, significa, no caso, a adoção das técnicas conhecidas e de todas as providências possíveis para reduzir o risco de danos, ainda que assumindo ser isso insuficiente para impedir totalmente sua concretização.
Assim, é em atendimento a tal princípio que uma empresa de transporte deve submeter sua frota a manutenção preventiva, e sua tripulação a qualificação técnica, tendo em vista evitar riscos aos usuários, pedestres, funcionários e demais condutores.
2.1.2.2.5 Atualidade
47
Atualidade guarda estreita ralação com a eficiência, sendo-lhe conceito complementar, na medida em que a esta reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com o menor dispêndio.
Consiste na adoção, na prestação do serviço, de técnicas, tecnologias e equipamentos modernos, além periódicos melhoramentos e ampliações da capacidade de atendimento, visando a acompanhar a demanda. A Lei 8.987 conceitua em seu art. 6º, §2º: “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.
Sobre o tópico JUSTEN FILHO48 continua a expor:
O progresso tecnológico produz redução de custos e de tempo e ampliação de utilidades ofertáveis ao público. Mais ainda, gera novas necessidades. A disponibilidade de tecnologia tem efeito generativo de novas necessidades. Portanto, não adotar novas técnicas significa desatender às necessidades a ela relacionadas. Essa questão fica muito clara a propósito da transmissão de dados à distância.
Conforme o princípio da atualidade, o serviço deve expandir de acordo com o crescimento da demanda, quantitativa e qualitativamente.
Com efeito, independentemente de haver concorrência na atividade, os serviços públicos não devem ser ofertados em condições inferiores aos disponíveis no mercado. Isso “significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da excussão das atividades a seu cargo [...]”, conforme observa José dos Santos CARVALHO FILHO49, referindo-se ao princípio da eficiência.
2.1.2.2.6 Generalidade
48 2005, p. 307. 49
Pelo princípio da generalidade, o serviço público deve ser disponível e ser ofertado igualmente a todos os usuários que satisfaçam às condições legais, sem qualquer discriminação ou privilégio. O serviço público deve ser estendido ao maior número possível de interessados, sendo que todos devem ser tratados igualmente, ou seja, isonomicamente.
Observa-se estreita relação com os princípios da “Universalidade” e da “Impessoalidade” a que se refere BANDEIRA DE MELLO50: por força daquele, “o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público”; deste, “decorre a inadmissibilidade de discriminações entre os usuários”.
O serviço público não comporta seja a sua execução direcionada a este ou aquele grupo de usuários. O que não se confunde com possibilidade de determinação dos beneficiários.
Assim, o serviço deve ser ofertado indistintamente à coletividade, mas não é necessário que a contrapartida (remuneração), se for o caso, seja exigida de forma indeterminada da coletividade.
Tomado por exemplo o serviço de transporte: é ofertado indistintamente à coletividade, no entanto, apenas aqueles que efetivamente usufruem arcam com a remuneração.
2.1.2.2.7 Cortesia na sua Prestação
Cortesia na sua prestação impõe que o serviço seja ofertado de modo a atender os usuários com respeito e urbanidade. Considerando que o serviço público busca a satisfação de necessidades concretas dos usuários, seria um absurdo tratá-los de forma incivilizada.
Com efeito, o destinatário do serviço público deve ser tratado com cortesia, visto que o serviço que lhe é ofertado não é um favor. Trata-se da consecução de um dever do Poder Público, ou de quem lhe faça as vezes, pago de forma direta ou indireta pelo usuário, 50
que tem o direito ao serviço. Tratamento urbano, educado, além de um dever moral, e de exigência do bom convívio em sociedade, é um dever legal do prestador do serviço público.
2.1.2.2.8 Modicidade das Tarifas
Conforme este princípio, os serviços públicos devem ser ofertados a preços módicos, razoáveis, que devem ser estabelecidos de acordo com a capacidade econômica do usuário e com as exigências do mercado, evitando que a remuneração seja motivo para que qualquer usuário seja excluído do universo de beneficiários do serviço público.
Para ser módica, a remuneração de um serviço deve custar o mínimo suficiente para custear a operação, sem comprometer a sua viabilidade e qualidade.
O serviço público deve estar à disposição de todos, não apenas formalmente como materialmente, não podendo a tarifa de um serviço excluir àqueles que necessitam dele.
Sobre este princípio BANDEIRA DE MELLO51 observa:
Deveras, se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que o onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem.
Dessarte, em um país como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, é óbvio que o serviço público, para cumprir sua função jurídica natural, terá de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados. Tal circunstância – que não ocorre em países desenvolvidos – dificulta ou impossibilita a obtenção de resultados bem sucedidos com o impropriamente chamado movimento das “privatizações”, isto é, da concessão de tais serviços a terceiros para que os explorem com evidentes e naturais objetivos de lucro.
51
Nesta questão tão essencial, é gritante o antagonismo entre os interesses dos usuários com os interesses das concessionárias privadas, no qual esses desejam um serviço adequado e aqueles a maximização dos lucros.