Após os comentários acima expendidos acerca do conceito de serviços público e dos princípios que orientam sua criação, planejamento e execução, convém passarmos à análise de tema que lhe é lógica decorrência, qual seja a sua classificação.
Assim com ocorre à conceituação, variado também é o repertório de classificações formulado pelos estudiosos dos serviços públicos.
Hely Lopes MEIRELLES52, em classificação seguida por boa parte da doutrina nacional, rotula os serviços públicos em: (a) públicos e de utilidade pública; (b) próprios e impróprios do Estado; (c) administrativos e industriais; e (d) "uti universi" e "uti singuli", como veremos a seguir.
2.1.3.1 Classificação Quanto à Essencialidade
Em primeiro plano, o publicista diferencia os serviços públicos quanto à essencialidade, distinguindo os serviços “públicos propriamente ditos” dos “de utilidade pública”. Nas palavras do próprio professor53:
52 1998, p. 286. 53
Serviços públicos: propriamente ditos são os que a Administração presta
diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.
Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua
conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. (grifamos)
Embora a clareza da lição dispense quaisquer comentários, salientamos que tal classificação importa o reconhecimento de que há serviços que embora sejam considerados públicos, não são, por si próprios, essenciais, isto é, não são indispensáveis à coletividade, sendo, tão somente, úteis, na medida em que tornam a vida dos usuários mais cômoda.
Conforme complementa o próprio MEIRELLES, que pode-se denominar aos primeiros (públicos propriamente ditos) também serviços “pró-comunidade”, uma vez que dirigem-se à realização bem comum, para a coletividade como um todo; enquanto aos segundos (de utilidade pública) pode-se denominar “pró-cidadão”, pois “embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados”.
Além da essencialidade e generalidade (que estão presentes apenas nos serviços públicos) outra nota distintiva entre as categorias consiste exatamente em uma das conseqüências de tais atributos: a possibilidade de limitação de direitos de individuais e utilização de meios coercitivos em sua realização.
Ora, consoante o princípio da supremacia do interesse público, é lícito preterir-se interesses individuais, e.g., limitando-se o exercício de direitos individuais e impondo medidas compulsórias. Entretanto, apenas o Estado pode adotar tais providências, pois monopoliza o Poder de Polícia.
Dessa feita, os serviços públicos propriamente ditos, como os de polícia, de combate a incêndios, de saúde pública, e de defesa nacional, não podem ficar ao encargo de particulares, sendo, portanto, indelegáveis.
Por fim, faz-se mister observarmos que, embora o critério que distingue o serviço público do de utilidade pública seja a essencialidade, a legislação comumente reputa “essenciais” serviços que consistem em oferecimento de utilidade, que, inclusive, são explorados mediante delegação por particulares. Assim, pode-se concluir que será “essencial”, o serviço que o ordenamento assim o considerar, quer encerre um cometimento indispensável ou meramente útil.
Nesse sentido, nota-se que, na lição transcrita o administrativista considera o transporte coletivo um serviço de utilidade pública, embora a Constituição Federal, expressamente o considere um serviço essencial.
Tal discrepância é bastante notória em se tratando do serviço de transporte coletivo de passageiros, que no próprio texto Constitucional (art. 30, V)54 é declarado “essencial” embora seja prevista a possibilidade de exploração indireta, “sob regime de concessão ou permissão”.
2.1.3.2 Classificação Quanto à Adequação ou “Natureza”
A segunda classificação que merece destaque divide os serviços públicos em serviços “próprios do Estado” e serviços “impróprios do Estado”, como aponta MEIRELLES55:
54 Art. 30. Compete aos Municípios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 07 jun. 2009).
55
Serviços próprios do Estado: são aqueles que se relacionam intimamente com as
atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.
Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
Serviços impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as
necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.
Trata-se verdadeiramente de uma distinção baseada na natureza do cometimento: percebe-se, na dicção do publicista, que os serviços próprios do Estado são aqueles em que, dada sua natureza essencial, o Estado manifesta a sua supremacia, seu poder de império; ao passo que os serviços impróprios, em tese, não requerem necessariamente a presença do Estado, senão como controlador, pois não é necessária a manifestação daqueles seus atributos Estado privativos.
Em verdade, pode-se dizer que os serviços próprios do Estado são também essenciais. Assim, os serviços próprios do Estado, enquanto essenciais, gerais, indelegáveis, e envolvidos com o poder de império estatal, encaixam-se também na concepção de serviços públicos propriamente ditos.
2.1.3.3 Classificação Quanto à Finalidade
Outra classificação observada na doutrina pátria leva em consideração a finalidade almejada na execução do serviço considerado público, distinguindo-os em administrativos e industriais.
Segundo MEIRELLES56: 56
Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a suas
necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.
Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta, mediante a
remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade
econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando
"necessária aos imperativos da segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CF, art. 173).
2.1.3.4 Classificação Quanto aos Destinatários
A última das distinções estabelecidas por MEIRELLES leva em consideração os destinatários da atividade desempenhada pelo Estado. Denomina "uti universi ou gerais”, aqueles que a Administração presta universalmente a toda a coletividade, isto é, sem ter usuários determinados.
Tais serviços são também indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Nesse sentido, por exemplo, não há como se “medir” o quanto do serviço policial está sendo utilizado por determinado cidadão, uma vez que, ainda que não o acione diretamente, a segurança diretamente relacionada é por todos aproveitada indistintamente.
Ademais, conforme observa o mencionado publicista, é por tal motivo “normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço.”
Em contra partida, serviços “uti singuli” ou de fruição individual “são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário”.
Nas palavras de MEIRELLES, “são sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.”
São exemplos de tais serviços, o transporte de passageiros, o fornecimento de água e da energia elétrica domiciliares, bem como os serviços telefônicos.
Uma questão relevante a respeito desses serviços refere-se à possibilidade de suspensão do fornecimento quando do inadimplemento pelo usuário da pertinente remuneração. Sobre o tema novamente recorremos à explicação daquela doutrina57:
Há que se distinguir entre o serviço obrigatório e o facultativo. Naquele a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente ao usuário (como é a ligação domiciliar À rede de esgoto e água e a limpeza urbana), não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque sendo livre sua fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixa de remunerá-lo, sendo, entretanto, indispensável o aviso prévio.
Afora a classificação acima descrita, merece também destaque aquela proposta por
BANDEIRA DE MELLO, a qual, consideramos também bastante didática e especialmente adequada ao estudo a que pretendemos. Vejamo-la então:
2.1.3.4 Classificação Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
O publicista da PUC, em primeiro plano, considera que “são obrigatoriamente públicos os serviços que a Lei Magna declarou competirem ao Poder Público”, o que implica que tais atividades, ainda que delegáveis, sempre serão exigíveis do Estado.
57
Não obstante, o autor reconhece que a titularidade do serviço não se confunde com a titularidade da prestação do serviço:
O fato do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ser titular de serviços públicos, ou seja, de ser o sujeito que detém “senhoria” sobre eles (a qual, de resto, é, antes de tudo um dever em relação aos serviços que a Constituição ou as leis puseram ou venham a por seu cargo) não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço.58
Seguindo esse raciocínio, subdivide os serviços, de acordo com a disciplina constitucional, em: (a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado; (b) Serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade (c) Serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros, (d) serviços que o Estado é obrigado a promover, mas não obrigado a prestar, caso em que deverá dá-los em concessão a terceiros.
2.1.3.4.1 Serviços de Prestação Obrigatória e Exclusiva do Estado
Consoante leciona BANDEIRA DE MELLO59, há duas espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles os serviços postais e correio aéreo nacional, como resulta do artigo 21, X.
58 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Serviço Público e Sua Feição Constitucional no Brasil. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1626/5.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2009.
59 op. cit.
Isto porque, ao arrolar artigo 21 competências da União quanto à prestação de serviços públicos, menciona, nos incisos XI e XII (letras “a” a “f”) diversos serviços. A respeito deles esclarece que a União os explorará diretamente “ou mediante autorização, concessão ou permissão”. Diversamente, ao referir, no inciso X, o serviço postal e o correio aéreo nacional, não concedeu tal franquia. Assim, é visível que não quis dar o mesmo tratamento aos vários serviços que considerou.
2.1.3.4.2 Serviços que o Estado Tem Obrigação de Prestar, Mas Sem Exclusividade (Serviços “de Titularidade Não Exclusiva do Estado”)
O publicista reconhece cinco serviços que serão públicos quando prestados pelo Estado, mas que concernem a atividades em relação às quais a Constituição não lhe conferiu exclusividade, pois, conquanto as tenha colocado a seu cargo, simultaneamente deixou-as liberadas à iniciativa privada.
Assim, são “de titularidade não exclusiva do Estado”, os serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social, porque, embora a Lei Magna os declare um “dever do Estado”60, também ou afirma que “são livres à atividade privada”61, ou contempla expressamente a presença de particulares no setor, independentemente de concessão ou permissão,62 ou, ainda, pressupõe uma atuação “complementar” da iniciativa privada.63
A respeito destes, assevera: “é óbvio que nos casos em que o Poder Público não detém a exclusividade do serviço, não caberá imaginar esta outorga, pois quem o desempenhe prescinde dela para o exercício da atividade em questão”.64
60 Cf. Constituição Federal: arts. 196 e 197 para a saúde, 205, 208, 211 e 213 para a educação, 201 e 202 para a previdência social e 203 e 204 para a assistência social. (BRASIL. 05 out. 1988.).
61
Cf. Constituição Federal: art. 199 para a saúde, 209 para a educação. (BRASIL. 05 out. 1988.). 62 Cf. art. 204, I, e II, para a assistência social. (BRASIL. 05 out. 1988.).
63 Cf. art. 202 para a previdência social. (BRASIL. 05 out. 1988.). 64
Não obstante, o embora Estado não seja titular exclusivo de tais serviços, não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão.
2.1.3.4.3 Serviços que o Estado Tem Obrigação de Prestar e Obrigação de Conceder
Em verdade, trata-se de atividade com peculiar disciplina constitucional: o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o artigo 232 determina que, na matéria, seja observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Se esta complementaridade deve ser observada, o Estado não pode se ausentar de atuação direta em tal campo, nem pode deixar de concedê-los, sob pena de faltar um dos elementos do trinômio constitucionalmente mencionado.
2.1.3.4.4 Serviços que o Estado é Obrigado a Promover, Mas Não Obrigado a Prestar, Caso em que Deverá Dá-los em Concessão a Terceiros.
Trata-se da classe mais abrangente, que, segundo o autor, engloba todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no artigo 21, XI da Constituição, o Estado pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) ou transferindo seu desempenho a entidade privada (mediante concessão, permissão ou autorização).
Por fim, impende ressaltar que tal classificação não é estanque e não contempla todos os serviços públicos, pois se refere apenas à disciplina expressa na Constituição. Deste
modo, os serviços então referidos não são os únicos que se enquadram em cada uma das categorias. Exemplo disso, é que os serviços considerados por Hely Lopes de MEIRELLES como “Serviços próprios do Estado” podem também ser enquadrados como “Serviços de Prestação Obrigatória e Exclusiva do Estado”.