Kişisel ilişki hakkının düzenlenmesinde en temel ilke çocuğun yararının ön planda tutulmasıdır. TMK. m. 182 hükmü, boşanma kararını veren mahkemenin, olanak dâhilinde, ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenleyeceğini belirtmiş ve velayet kendisine verilmeyen tarafın çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararlarının esas tutulacağını düzenlemiştir.
Kişisel ilişki düzenlenirken, ana- babanın duygularının tatmini de göz önünde tutulacağı gibi, uyuşmazlık halinde çocuğun yararı ana ve babanınkine üstün tutulacaktır. Hâkim boşanma kararında çocuğun velayeti kendisinden alınan tarafın çocuk ile ne zaman ve nasıl görüşeceğini düzenlemek zorundadır484.
Kişisel ilişki hakkının kullanılmasında TMK. m. 324 hükmü ile bu hakkın kullanılmasındaki sınırlar ve hangi hallerde bu hakkın sona erdirileceği belirtilmiştir.
482 Dural,Öğüz, Gümüş ,sh. 140. 483 Bkz. Madde Gerekçesi, sh. 432. 484 Akıntürk, sh. 313.
Buna göre; “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür485. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir .”
Görüldüğü üzere çocukla kişisel ilişkinin devamı çocuğun huzuru ve sağlıklı gelişimi için uygun görülmesi haline bağlanmıştır. Çünkü çocukla kişisel ilişki kurma hakkı ana babaya veya diğer kimselere kendi menfaatleri için verilen bir hak değildir. Çocuğun velayeti kendisinden alınan ana veya babası ile ve diğer kişilerle görüşmesi, kişisel ilişkisini sürdürmesi çocuğun yararına olmayıp zarar verdiği takdirde bu ilişki sınırlandırılabileceği gibi kesilebilir veya hiç tanınmayabilir 486.
Kişisel ilişki düzenlenirken, öncelikle çocuğun yararı gözetilmekte ve Yargıtayın kişisel ilişkilerin düzenlenmesinde yol gösterici şu ölçütleri de göz önünde tutulmaktadır. Çocuğun yaşı487, bedensel ve ruhsal sağlığı488, ahlaki yararı489, okul
485 Y. 2. HD., 21.01.2004 T., 2003/14269, 2004/653; “Baba, çocuğu annesinden alıp kaçırmış ve o günden beride çocuğu davalı anneye göstermemiştir. Ananın, çocukla kişisel ilişki kurmasına ilişkin ara kararının icrasını da yer değiştirmek suretiyle etkisiz kılmıştır. Bu suretle ananın çocukla kişisel ilişkisi zedelenmiştir.” Yargıtay.gov.tr.http://195.142.131.202/scripts/cgiip.exe/WService= wsbroker1/metin_gor.html?BackRowids=0x00b3ae57&ExternalTables=kararlar&ExternalRowids= 0x00a3743f. 10.06.2009.
486 Grassinger, sh. 195.
487 Y. 2. HD., 02.10.1998 T., 8593/10237, “ Ana bakım ve şefkatine muhtaç yaştaki çocuğun bir ay süreyle kişisel ilişki tesisi için baba yanında bırakılması onun gelişmesine olumsuz etki yapacaktır.” (Gençcan, sh. 1226); Y. 2. HD., 28.02.1986 T., 1826/2161, “Küçüğün yaşı da göz önünde tutularak her hafta Cumartesi ya da Pazar olmak üzere tek bir gün, gündüz saatleri ile sınırlı olarak kişisel ilişkinin düzenlenmesi uygun olur”. Şener, Esat, Uygulamada ve Teoride Her yönü ile Boşanma, Ankara 1997, sh. 641. Aynı yönde Y. 2. HD., 05.10.2004 T., 9879/11228.
488 Y. 2. HD., 05.05.2004 T., 4726/5807; “Davacı anne çalışmaktadır. Müşterek çocuk 13.12.2000 doğumludur. Her hafta sonu Cumartesi günü saat 10.00’dan ertesi günü sat 18.00’e kadar baba ile kişisel ilişki kurulması doğru görülmemiştir. Çünkü bu şekilde kişisel ilişki tesisi davacı anneyi her hafta sonu eve bağımlı hale getirebileceği gibi, çocuğun ihtiyaçları ve bakımı ile de ilgilenmesini engeller niteliktedir (Kazancı Otomasyon); “Kişisel ilişki ile ilgili kararlar teknik anlamda kesin hüküm teşkil etmez. İlerde değişen şartlara göre yeniden düzenlenebilir. Somut olayda,velayet hakkı anneye verilen müşterek çocuk 24,2.2003 doğumlu olup anne bakım ve şefkatine muhtaçtır. Gerçekleşen bu durum karşısında küçüğün gece yatısına kalacak şekilde ve her yılın 1 Temmuz-20 Temmuz tarihleri arasında uzun süreli olarak babaya bırakılması küçüğün bedeni ve fikri gelişimi yönünden olumsuz sonuçlar doğuracağı gibi, anne bakım ve şefkatinden de yoksun bırakacaktır”. Y. 2. HD., 07.04.2004 T., 3313/4469 (Kazancı Otomasyon).
489 Kişisel ilişkinin kurulmasında yaşam biçimiyle çocuğa iyi örnek olmayacak ana baba ile çocuğun uzun süre bir arada tutulmamalarına dikkat etmek gerekir, ancak bu yapılırken ana babalık
durumu, kardeşlerin birbirini görebilmesi490, ana babanın yaşadıkları yer491, izin durumları492, analık ve babalık duygularının tatmini493, kişisel ilişkinin süresi ve sıklığı, kurulma şekli494, çevre değişikliği495 gibi. Kişisel ilişkinin şekli, çocuk açısından zarar verici olmamalı, çocuğun yararı ilkesine uyumlu şekilde düzenlenmelidir496.
Ana babanın çocukla kişisel ilişki kurmak istemeleri halinde ayırt etme gücüne sahip çocuğun da dinlenmesi gerekir. Ayırt etme gücüne sahip çocuğun iradesi kişisel ilişkinin kurulmaması yönünde ise ve mantıklı gerekçelere dayanıyorsa çocuğun ilişki kurmak istememesinin sonuçlarını kavrayabilecek olgunluğa sahip olması halinde
duygularının tatmin edilmesi gereği de gözden uzak tutulmamalıdır. Y. 2. HD., 04.02.1993 T., 13478/809 (Uyar, sh. 2088)
490 Çocukların birbirini görmelerine ve bir arada bulunmalarına engel olacak biçimde kişisel ilişki düzenlenmesi çocukların ruhsal gelişimini olumsuz yönde etkileyecek bir durumdur. Y. 2. HD., 26.10.1992 T., 10083/10252 (Şener, Boşanma, sh. 657);
Y. 2. HD., 27.10.2000 T., 12525/13085, “Çocuk ile şahsi ilişki kurulurken kardeşlerinde birbirini görüp ilişki kurmalarına imkân sağlayacak bir düzenleme yapılması, onların gelişmeleri bakımından zorunludur. Bu yön gözetilmeden biri anada, diğeri babada bırakılan kardeşlerin velayet kendisine bırakılmayan ana ya da babası ile aynı tarihte şahsi ilişki kurmalarına karar verilmesi yanlıştır.”
yargıtay.gov.tr.http://195.142.131.202/scripts/cgiip.exe/WService=wsbroker1/metin_gor.html?Back Rowids=0x00b3ae57&ExternalTables=kararlar&ExternalRowids=0x004d1fe0. 07.06.2009.
491 Y. 2. HD., 06.11.1998 T., 10528/11946, “Taraflar ayrı şehirlerde oturuyorlarsa, bu yön gözetilerek, çocuğun bedeni ve fikri gelişimine engel olmayacak şekilde, senenin uygun bir ayında makul bir süre ile sınırlı ilişkinin kurulması gerekir. ” (Gençcan, sh. 1224).
492 Kişisel ilişkinin zamanı belirlenirken kendisiyle kişisel ilişki kurulacak ana veya babanın yıllık izin zamanı göz önünde tutulmalıdır. Böylece ana baba ve çocukla beraber tatil yapma ve daha çok vakit geçirme imkânı tanınmış olur. Y. 2. HD., 23.12.1998 T., 12236/13991 (Gençcan, sh. 1224); Y. 2. HD., 31.10.1996 T., 9367/9561, “Ana ile çocuğun, izin ayı olan Ağustosta birlikte olmasının daha uygun bulunduğu açıktır” (Şener, Boşanma, sh. 639); Y. 2. HD., 24.11.1983, 9069/9205, “Ana ve baba çalışan kişiler olduğuna göre, kişisel ilişki kurulurken, tatil günlerinin gözetilmesi zorunludur” (Şener, Boşanma, sh. 643).
493 Kişisel ilişkinin amaçlarından biri de, velayetin kendisinde olmaması nedeniyle çocuğundan ayrı kalan ana veya babanın analık ve babalık duygularının tatminidir. Kişisel ilişki, analık ve babalık duygularını tatmin edebilecek sıklık ve sürede kurulmalıdır. Y. 2. HD., 28.02.1986 T., 8879/9339 (Şener, Boşanma, sh. 641);
Y. 2. HD., 29.01.2004 T., 229/1132 “Baba ile yalnız dini bayramların birinci günü üç saat kişisel ilişki kurulması yeterli olmadığı gibi, bu ilişkinin anne yanında tesisi de doğru bulunmamıştır” yargitay.gov.tr.http://195.142.131.202/scripts/cgiip.exe/WService=wsbroker1/metin_gor.html?Back Rowids=0x00b3ae57&ExternalTables=kararlar&ExternalRowids=0x00a37b9c, 10.06.2009.
494 Kişisel ilişkinin memur huzurunda yapılmasına karar verilmesi doğru değildir. Y. 2. HD., 27.03.1986 T., 3099/3242 (Şener, Boşanma, sh .640); Kişisel ilişki ana veya babanın çocuğunu yanına alması seklinde kurulmalıdır. Y. 2. HD., 20.05.1983 T., 4400/4583 (Şener, Boşanma, sh. 645).
495 Y. 2. HD., 17.01.1983 T., 103/81; “Çocuğun senenin çift aylarında babanın yanında, tek aylarında ise ananın yanında kalması seklinde bir düzenleme çocuğun zararınadır. Çünkü bir çocuğun, her ay değişik bir ortamda ve değişik bir terbiye tarzı ile karşı karşıya kalması, onun kişilik kazanmasını olumsuz yönde etkiler”(Şener, Boşanma, sh. 644).
kişisel ilişki kurma talebinin reddedilmesi gerekir. Bu, hem çocuğun kişilik hakkının korunması hem de kişisel ilişki kurma hakkının amacına uygun düşecektir497. Çocuğun kendisiyle kişisel ilişki kurmak isteyen tarafla görüşmek istememesi halinde, bu isteğin ciddi olarak kabul edilebileceği hallerde, görüşme hakkına son verileceği belirtilmiştir498. Ana veya baba ile kişisel ilişki kurmayı istemeyen ayırt etme gücüne sahip olmayan çocuğun bu isteği dahi dikkate alınarak çocuğun şiddete ve istismara maruz kalıp kalmadığı araştırılmalı, buna göre kişisel ilişki hakkında karar verilmelidir499.
Çocuğun huzurunun kişisel ilişki sebebiyle tehlikeye girmesi, ana babanın bu haklarını kullanırken yükümlülüklerine uymamaları, çocuğa karşı ilgisiz kalmaları veya diğer önemli sebepler halinde hâkim ana babanın çocukla kişisel ilişki kurma hakkını reddedebilir veya tanınan bu hakkı geri alabilir. Üçüncü kişilere de tanınan bu hak belirtilen sınırlandırmalara aykırı davranışlar halinde, aynı yaptırım ile karşı karşıya kalacaktır.
Velayet hakkının kaldırılması sonucu çocuğa vasi atandığı hallerde TMK. m. 323 vd. hükümleri uygulanabilecek ve çocuk kendisine bırakılan kişi veya kurum, çocuğun menfaatleri tehlikeye düşmediği müddetçe çocuğun ana babası ile kişisel ilişki kurmasına izin verebilecektir500.
Hâkim çocuk ile kişisel ilişkiyi düzenlerken hem çocuğun hem de ana babanın durumlarını birlikte değerlendirmek zorundadır501. Kişisel ilişkinin detayı hususunda tarafların uzlaşamaması halinde hâkim takdir yetkisini kullanarak bu detayları düzenlemelidir502.