2.4. Yazma Yöntem ve Teknikleri
2.4.8. Kelime ve Kavram Havuzundan Seçerek Yazma
A regra, conforme já estudado, é pela continuidade da relação de emprego, sendo admissível, excepcionalmente, a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado. Com efeito, a conservação da fonte de trabalho visa garantir perenemente as condições de subsistência do trabalhador, viabilizando a realização do princípio maior da dignidade da pessoa humana e o alcance aos objetivos do bem-estar e justiça sociais. Daí a preferência tomada pelo Direito do Trabalho aos contratos por prazo indeterminado, pela resistência à dispensa arbitrária e a busca pela manutenção do pacto laboral nas situações de interrupção e suspensão contratual35.
A interrupção e a suspensão, portanto, surgem como formas de garantia dos contratos nas situações em que será superveniente a inexecução provisória da prestação de serviços.
Quanto à extinção contratual, pode-se afirmar que a mesma ocorre quando o contrato de trabalho não segue o seu curso natural, pelo menos não nos contratos por prazo indeterminado. Pode ocorrer por vontade do empregador, com ou sem justa causa, pelo alvedrio do próprio empregado, onde também há a possibilidade de incidir a justa causa (rescisão indireta), ou por força maior e culpa recíproca. Apesar de a lei não prever expressamente este modo de extinção do contrato de trabalho, grande parte da doutrina admite o cabimento do distrato36.
Já a estabilidade, em linhas gerais, trata-se da proteção que possui o empregado contra a despedida arbitrária, só podendo ser extinto o contrato de trabalho mediante o cometimento de falta grave e após o trânsito em julgado do inquérito.
Pela importância do tema, passa-se ao estudo detalhado de cada uma das formas de interferência nos contratos de trabalho.
35 AMÉRICO, Plá Rodriguez. Princípio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978 Apud BARROS, Alice
Monteiro de. Curso de... Op. cit., p. 867.
36 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.108 e
a) Interrupção e suspensão do contrato de trabalho
O empregado, como pessoa humana, está sujeito a vários acontecimentos, até certo ponto previsíveis, que podem lhe retirar, temporariamente, suas condições de continuidade de prestação dos serviços. Admitir a possibilidade de extinção do contrato de trabalho nessas situações seria ir de encontro aos ditames constitucionais, sendo mais razoável garantir a interrupção ou suspensão deste mesmo contrato.
Percebe-se, dessa forma, que tanto na interrupção quanto na suspensão do contrato há paralisação temporária da prestação de serviço e não a cessação contratual37.
Infelizmente, no Brasil, ao contrário de alguns grandes centros europeus, é permitido ao empregador, no exercício de sua autonomia diretiva, sem qualquer motivo justificável, promover a resilição do contrato de trabalho. Trata-se da conhecida demissão sem justa causa, devendo, em contrapartida, apenas realizar o pagamento das verbas indenizatórias.
É cediço que em muitas situações de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, pode ser mais vantajoso economicamente ao empregador extinguir o contrato de trabalho ainda que realize o pagamento de todas as verbas rescisórias. Por isso, em ambas as hipóteses, não é permitido ao empregador dissolver o contrato de trabalho durante a paralisação temporária da prestação dos serviços, salvo nas situações que ensejarem justa causa cometida pelo obreiro e reconhecida pela Justiça do Trabalho ou de extinção da empresa, já que impossível a continuidade da relação de emprego.
Por ora, cabe ainda destacar que tanto na suspensão quanto na interrupção, conforme dicção do art. 471 da CLT, serão “asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”.
A interrupção, também denominada suspensão parcial do contrato de trabalho,
nas palavras de Alice Monteiro de Barros, conceitua-se como “a paralisação temporária do trabalho pelo empregado, em que na ausência do empregado não afeta o seu tempo de serviço na empresa, sendo computado o período de afastamento para todos os efeitos legais. Em consequência, permanece a obrigação de pagar salário e outras vantagens que decorrem do pacto laboral”38.
As características principais da interrupção são, portanto, a contagem do tempo afastado como de serviço para todos os efeitos legais e a percepção de salário correspondente ao período ausente, ainda que sem a contraprestação contratual. Nesse ponto, explica a autora, percebe-se a evolução do conceito de salário, passando de simples contraprestação pelo trabalho prestado para retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado, tendo em vista o contrato de trabalho39.
Por ser salário, a responsabilidade pelo seu pagamento durante o período de interrupção continua sendo do empregador.
São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: a) afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho até o 15º dia; b) gozo de férias (art. 134 da CLT); c) repouso semanal remunerado e nos feriados civis e religiosos; d) licença remunerada; e) período em que deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa (art. 133, III, CLT); f) afastamento de empregado estável, em razão de suspensão para ajuizamento de inquérito destinado à apuração de falta grave, cuja decisão seja a improcedência da ação, com a consequente reintegração do trabalhador no emprego (art. 494 da CLT); g) suspensão disciplinar relevada pelo empregador espontaneamente ou por força de decisão judicial; h) afastamento, até 90 dias, mediante requisição da autoridade competente, em face da ocorrência de motivo relevante de interesse para a segurança nacional (art. 472, § 5º, da CLT); i) acontecimento de alguma das situações previstas no art. 473 da CLT; j) intervalo para repouso durante as jornadas de trabalho; k) período em que o representante dos empregados se afastar de suas atividades na empresa, quando convocado para atuar como conciliador nas comissões de conciliação prévia (art. 625-B, § 2º, da CLT); l) tempo necessário para a gestante realizar consultas médicas e demais exames complementares (art.
38 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de... Op. cit., p. 868. 39 Idem, ibidem.
392, § 4º, II, da CLT); m) afastamento do empregado para participar de atividade do Conselho Curador do FGTS (art. 65, § 6º, do Decreto nº. 99.684/1990); e n) convocação do empregado para guerra ou manutenção da ordem interna pelas Forças Armadas.
Já na suspensão, não obstante também ocorra a cessação temporária da prestação de serviços, caracteriza-se por não haver o pagamento de salário e, em regra, não haver a consideração do tempo afastado como de serviço para os efeitos legais. As exceções, neste caso, além das previstas no art. 4º da CLT40, encontram previstas no art. 55 da Lei nº 8.213/9141.
São hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: a) afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho, a partir do 16º dia; b) período de licença da gestante (art. 392 da CLT); período de suspensão disciplinar; d) período de afastamento para desempenho de cargo público (art. 472 da CLT); e) ausência por motivo de greve; f) ausência por motivo de licença sem remuneração concedida pelo empregador; g) ausência do empregado por motivo de prisão, só permitindo a dispensa por justa causa após o trânsito em julgado da condenação; h) período de afastamento de empregado estável suspenso para ajuizamento de inquérito judicial, cuja decisão seja a readmissão do trabalhador42; i) afastamento para prestação de serviço militar obrigatório; j) afastamento em virtude de aposentadoria por invalidez; k) afastamento do empregado até decisão da ação visando à anulação de transferência (art. 469 a 659 da CLT); e l) afastamento do cargo efetivo para desempenho de posto de direção de sociedade anônima.
Das hipóteses elencadas, as que importam para o presente trabalho são as que envolvem o recebimento de benefício por incapacidade, quais sejam, a interrupção do contrato de trabalho em razão do afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho
40 Art. 4º, § único, da CLT: Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e
estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.
41 Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além
do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
42 Como esclarece Alice Monteiro de Barros, essa hipótese de afastamento é uma criação da jurisprudência. In
até o 15º dia e a suspensão nas situações de ausência do trabalhador por motivo de doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia e nos casos de percepção de aposentadoria por invalidez. Todos esses efeitos serão melhor abordados no capítulo 4 desta obra.
b) Extinção do contrato de trabalho
De acordo com Vólia Bomfim Cassar43, os contratos de trabalho podem ser extintos por causas normais ou anormais. Aquelas ocorrem nos contratos por prazo determinado, coincidindo com o implemento do termo final ou da condição resolutiva44. Já as causas anormais incidem sobre os contratos por prazo indeterminado, podendo ser ocasionada por meio da resilição45, resolução46, rescisão47 ou extinção da empresa, fechamento ou falência. A força maior e a morte do empregado ou do empregador pessoa física é passível de ocorrência em ambas as hipóteses, impossibilitando também a continuidade da execução do contrato.
Em se tratando do recebimento de benefício por incapacidade, será observado que, durante o gozo do benefício, dificilmente será permitida a extinção do contrato de trabalho, até mesmo como uma forma de garantir a reintegração social do trabalhador após o período de tribulações. No entanto, em algumas situações, será estudada a viabilidade da cessação contratual como melhor alternativa para ambas as partes da relação de emprego, bem como a peculiar situação do trabalhador que passa a receber o benefício previdenciário durante a vigência de contrato por prazo determinado.
c) Estabilidade no contrato de trabalho
43 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do... Op. cit., pp. 793-799.
44 O implemento do termo final ou da condição resolutiva como característica de um contrato por prazo
determinado não configura matéria pacífica em nosso ordenamento jurídico. Muitos doutrinadores defendem apenas o contrato a termo como espécie do gênero contrato prazo determinado. Para um melhor aprofundamento, ver CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do... Op. cit.
45 Resilição é a extinção do contrato sem justa causa, podendo ocorrer através do pedido de demissão, da
dispensa imotivada ou do distrato.
46 Resolução é a extinção contratual por justa causa, falta grave ou culpa recíproca. 47 Rescisão é a extinção do contrato em face da sua nulidade.
A estabilidade caracteriza-se pela garantia que o empregado possui de não ser despedido, exceto pela incidência de algumas das situações previstas em lei ou no contrato. Trata-se, na realidade, de uma limitação ao direito potestativo de dispensa do empregador.
O surgimento histórico no Brasil dessa garantia ocorreu com a criação da lei Elói Chaves em 1923, viabilizando a estabilidade no emprego aos trabalhadores ferroviários que completassem 10 anos de serviço junto ao mesmo empregador.
Nesse sentido dispõe o art. 492 da CLT, in verbis:
Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.
Com o advento da Constituição de 1967, criou-se o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) que, inicialmente, passou a coexistir com a estabilidade decenária. Nesse caso, era necessária a opção por um dos dois regimes. No entanto, a partir da Constituição de 1988, o regime de FGTS tornou-se obrigatório, ressalvado o direito adquirido daqueles que já haviam consumado os 10 anos de serviços com o mesmo empregador sem haver exercido a opção pelo fundo de garantia.
Dessa forma, atualmente, é mínimo o número de empregados que gozam da estabilidade prevista no art. 492 da CLT.
Há várias outras formas de estabilidade, como leciona Alice Monteiro de Barros48. Entre elas, destacam-se: a) a legal; b) a contratual, prevista em contrato individual, convenção ou acordo coletivo; e c) a unilateral, instituída em regulamento da empresa. Das três estabilidades, a única incompatível com o regime do FGTS é a decenária. Até mesmo as estabilidades legais provisórias são compatíveis.
Percebem-se, portanto, diversas as formas de estabilidades. Dentre elas, para fins de estudos desta obra, serão destacadas as adquiridas em razão de acidente de trabalho, lembrando que são consideradas como tal a doença profissional e a doença do trabalho.
Quanto à estabilidade provisória adquirida durante a vigência de um contrato por prazo determinado, resta claro que o termo final do contrato não se estende em razão da mesma, visto que a estabilidade tem o condão apenas de impedir a despedida imotivada do contrato e não a sua morte natural ou a sua caducidade. Nesse sentido dispõe a Súmula nº 244, III, do TST49 e o art. 1º, § 4º, da Lei 9.601/9850.
Por fim, ressalta-se que nos casos de incompatibilidade resultante do dissídio quando na reintegração do empregado estável, na extinção da empresa ou fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, serão assegurados aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado paga em dobro (arts. 496 à 498 da CLT).
49 “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato
de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.” (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).
50 “São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do
empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.”
4 EFEITOS DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE DE CARÁTER SUBSTITUTIVO NO CONTRATO DE TRABALHO
No direito brasileiro, muitas vezes, lidamos com situações em que o problema in concreto não apresenta solução imediata, nem mesmo de fácil alcance. Os efeitos no contrato de trabalho em razão da percepção de benefício por incapacidade nem sempre são tão claros, cabendo principalmente à doutrina e à jurisprudência especificar e delimitá-los. O principal intuito, obviamente, é sempre garantir a maior segurança jurídica nas relações trabalhistas e previdenciárias.
O ideal desejado sempre será pela continuidade executiva do contrato de trabalho, mas que nem sempre será possível, já que determinados percalços acabam por obrigar ao que se denomina “descontinuidade executiva” do mesmo contrato.
Com a ocorrência da contingência social e consequente perda da capacidade para o trabalho, o empregado vislumbra-se sem condições de manutenção do próprio sustento e da sua família. Surge, portanto, neste cenário, a previdência social como principal responsável pela garantia de subsistência deste mesmo trabalhador pelo período em que permanecer a necessidade social.
A partir deste momento, a preocupação passa a ser pela manutenção do contrato de trabalho, uma vez que este mesmo empregado um dia buscará retornar à sua atividade habitual.
Muito embora a principal apreensão, em se tratando de legislação trabalhista, seja pela proteção do empregado, não se pode olvidar a posição do empregador em relação a este mesmo contrato, onde a principal força de trabalho resta, momentaneamente ou não, paralisada. É imperativa a continuidade da produção empresarial, mesmo porque a empresa precisa cumprir a sua função social, mas também não há como deixar ao alvedrio da própria sorte o empregado que, contra a sua vontade, perdeu a sua capacidade para o trabalho.
No entanto, o desejo dessa garantia contratual nem sempre vai ao encontro do almejado pelo empregador, que, na maioria das vezes, busca a reposição imediata da mão- de-obra perdida, principalmente nas situações em que a probabilidade de recuperação da
capacidade pelo empregado é muito remota. Como fazer, então, para buscar o melhor equilíbrio a esta relação? Como garantir a manutenção deste contrato de trabalho pelo período de paralisação da prestação de serviço, sem que isto implique em punição ao empregador?
É com este fito que serão estudados os efeitos que a percepção dos benefícios por incapacidade de caráter substitutivo produz no contrato de trabalho, bem como a tentativa de oferecer a melhor solução ao caso concreto.
A preferência pelos benefícios de caráter substitutivo se dá, como o próprio nome sugere, em razão de substituírem a renda do trabalhador durante todo o período que durar o evento previdenciário, tornando-se os principais responsáveis pela sua proteção diante das principais contingências sociais.
Daí a vedação constitucional quanto aos benefícios que substituam o salário-de- contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado não poderem ter valor mensal inferior ao salário mínimo (art. 201, §2º).
Por isso, como já foi explicado, o auxílio-acidente, apesar de também benefício por incapacidade, não compor os estudos dessa obra, na medida em que possui natureza indenizatória. O que ocorre é a perda significativa e permanente da capacidade laboral pelo empregado, devendo receber, além do benefício, a remuneração paga pelo empregador. Não há, consequentemente, qualquer estipulação quanto ao valor mínimo mensal.
Em sua obra, Cristiane Mussi ressalta as possibilidades de suspensão, interrupção ou extinção do contrato de trabalho, bem como a aquisição de estabilidade em virtude do recebimento de alguns benefícios previdenciários.
Pela importância do tema, cumpre apresentar as palavras da autora51:
Apesar de esperar-se que o contrato de trabalho nunca tenha seus efeitos suspensos ou interrompidos, existem situações em que o homem precisar paralisar, ainda que momentaneamente, sua atividade laborativa.
A inexecução contratual total ou parcial é conseqüência dos motivos determinantes da suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, respectivamente.
(...)
Nesta seara, ocorre a pausa justificada da execução do contrato de trabalho, desobrigando-se totalmente as partes (empregador e empregado) em relação às obrigações essenciais do contrato no caso da suspensão e parcialmente, no caso de interrupção, pois nesta última hipótese o empregador continua sendo responsabilizado pelo pagamento do salário.
A descontinuidade executiva deve ter aparato legal ou contratual, para que o vínculo existente entre as partes mantenha-se inalterado. Assim, da mesma forma que a não continuidade temporal da atividade laborativa pode ocasionar a interrupção ou suspensão do contrato, pode também ocasionar a extinção do mesmo por desrespeito à lei ou ao acordo estabelecido.
(...)
A temporalidade é causa fundamental para considerar a suspensão e interrupção como formas de paralisação do contrato de trabalho. Se assim não o fosse, seria forma de extinção do contrato de trabalho. Espera-se que o motivo ensejador da descontinuidade executiva perdure por certo lapso temporal, não se prolongando no tempo em caráter definitivo. Perpetuando-se no tempo, sem que a situação que a ocasionou seja cessada, estar-se-á diante de causa de extinção contratual.
(...)
A estabilidade pressupõe a existência de um contrato de emprego, além de previsão legal ou contratual que discipline a respeito. Visa garantir a manutenção do contrato de trabalho em situações plenamente justificadas, em que o(a) empregado(a) precisa de proteção contratual, mormente se sofreu um acidente de trabalho, maternidade etc.
Denota-se desta análise que a legislação trabalhista consagra o caráter da continuidade dos contratos por prazo indeterminado. Tanto é que dentre os princípios dos Direito do Trabalho, encontra-se o princípio da continuidade. Referido princípio retrata o caráter contínuo dos contratos de emprego, vez que a legislação trabalhista brasileira trata preferencialmente dos contratos por prazo indeterminado.
Diante destas considerações, caberá a observação de que efeitos são produzidos