Kelamın İmali İhmalinden Evladır (Mecelle 60) Külli Kaidesinin

a. İkâle’nin Hukukî Niteliği

İkâle lafzının hakiki manada veya mecazî manada kullanılması ya da bu ikisinde de kullanılamaması durumu aşağıda incelenecektir. Ancak öncesinde Hanefîlerin ikâlenin hukukî niteliği hakkındaki ihtilafları ve görüşlerini vermek faydalı olacaktır. İkâle taraflar için fesih bunlar dışındakiler için ise yeni bir akittir. Ancak bu akdin feshi mümkün olmazsa o zaman akid batıl olur. Bu görüş Ebû Hanîfe (ö. 150/767)’ye aittir. Ebû Hanîfe, ikâlenin taraflar için fesih olduğunu söylerken, ikâle lafzının lügatte ve şer’i ıstılahta “bir şeyi ortadan kaldırmak” anlamına geldiğini savunmuştur. Şer’î bir tasarrufun manası, lügatte o tasarrufu ifade eden lafzın kendisi olur. Akdi ortadan kaldırma tasarrufu da fesih ya da bu manaya gelen bir lafızla ifade edilir. Bey‘ bu tasarrufa akdin ortadan kaldırılmasına karşılık gelen bir lafız olamaz. İkâle ve bey‘ ismen farklı yani farklı anlamlar için vazedilmiş iki ayrı lafız olmaları sebebiyle hükmen de farklı manaları ifade ederler. İmam Züfer de aynı görüşte

243

Ayrıntılı bilgi için bk. Göç, Emine, İslam Borçlar Hukukunda İkâle (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2010, s. 31.

244

Gayâtî, Laşin Muhammed Yunus, İkâletü’l-akd fi’l-fıkhi’l-İslâmî ve’l-kânûni’l-medenî, Kahire 1985, 24.

245

olmakla beraber o bütün şahıslar için ikâleyi fesih kabul eder. Ebû Yûsuf (ö. 182/798) da mümkün olduğunca ikâleyi yeni bir satım akdi olarak değerlendirmiştir. Ancak bu mümkün olmazsa ikâle fesih kabul edilir. Bu da olmazsa o zaman akit batıl olur. Muhammed İbnü’l-Hasen (ö. 189/805)’in görüşüne göre ise ikâle fesihtir. Bu mümkün olmazsa o zaman akit kabul edilir, değilse akit batıl olur.246

“Kelamın imali ihmalinden evladır” kaidesince ikâle lafzının kelime manası üzerinde ihtilaf edilmekle beraber lafzın imaline ve hüküm icra edilmeye çalışılmıştır. Şimdi ikâlenin kelime manası ve üzerindeki ihtilaflar ile elde edilen sonuçlara bakalım.

b. İkâle Lafzının Hakiki Manada Kullanılması

“Kelamda asıl olan manayı hakikidir” kaidesinden hareketle kelamın hakiki manasına hamledilir. Ebû Hanîfe ikâle lafzını hakiki manasında almıştır. İkâlenin hakiki manası da taraflar için fesih olmasıdır. İbn Hümâm

Fethü’l-Kadîr’de “İkâle lafzı ref ve fesih manasındadır. Asıl olan da lafzın

hakiki manasında kullanılmasıdır”247 demektedir. Üçüncü şahıslar hakkında ikâlenin yeni bir akit olmasına gelince; ikâle yapan her iki taraf bir bedel karşılığında re’sü’l-mâlı (sermaye) elde ettiğine göre aslında bu işlem bir satım akdi olmaktadır. Satım ile ikâle arasındaki anlam farklılığı sebebiyle taraflar açısından ikâleye satış hükmünü vermek mümkün değildir. Çünkü satış bir ispat iken ikâledeki ref ise bir nefydir. Böylece ikâlede gizli olan bu satış manası, taraflar dışında kalan kimseler için kullanılır. Tarafların aralarındaki sözleşmeyi bozmak istediği ile yaptıkları ikâle fesih olurken tarafların dışındakiler açısından önemli olan “mülkiyeti devir ve mal karşılığında malı değiştirme” işlemlerinin sûreten gerçekleşmiş olmasıdır. İkâlenin üçüncü şahıslar için yeni bir akit kabul edilmesi mecaza gitmek

246

Merginânî, el-Hidâye, III, 55; Mevsilî, el-İhtiyâr, II, 11.

247

değildir. Yani İmama göre İkâle lafzı taraflar için fesih olarak üçüncü şahıslar için ise yeni bir akit olarak imal olunmuştur.248

Ebû Yûsuf ikâlenin hakiki manasında kullanıldığını bunun da yeni bir satım olduğunu söyler ve İkâle lafzı bu şekilde imal olunur. Bu şekilde imalin gerekçesi ise ikâlenin icrasında, mübadele, yani bedellerin karşılıklı olarak değişimi söz konusu olduğu ve bu terimin daha ziyade satım manası taşıdığıdır.249

İmam Muhammed’in ikâle hakkındaki görüşü İnâye’de şöyle bahsedilir: “İmam Muhammed kelimenin lugavî manasını delil gösterir. Lafzın hakiki manası olan fesih ve ref’dir ve ikâle lafzı sözlük manası ile imal olunur.250

c. İkâle Lafzının Hakiki Manada Kullanılamaması ve Mecaza Gidilmesi

Asıl olan lafzı, hakiki manasında kullanmaktır. Ancak ikâle lafzının hakiki manasında kullanılmasını engelleyen bir mazeret varsa o zaman mecaz manasına gidilir. Bu mazeretler şer’i engellerdir. Ancak Ebû Hanîfe ikâle lafzının hakiki manasında kullanılamaması durumunda lafzın mecaz manasına hamli olmadığı için ikâlenin batıl olacağını söyler. Çünkü bey‘ ve fesih lâfzen ve hükmen iki farklı lafızdır. Hakiki mananın mecaza hamledilememesine örnek mebîde muttasıl ziyadenin olması durumudur. Mesela satılan koyun kabzdan sonra yavrulasa mebîdeki bu fazlalık şer’î olarak satışın geri dönmesine, feshe engeldir. Bu şer’î engel dolayısıyla ikâle lafzı hakiki manasında imal olunamaz.251

248

Serahsî, el-Mebsût (ed: Mustafa Cevat Akşit), İstanbul, 2008, XXI, 205; Kâsânî, Bedâiü’s-sanâî, VII, 380-382; Bâbertî, Muhammed b. Mahmud (ö. 786/1384), Şerhü’l-inâye ale’l-Hidâye, Dârü’l-Fikr, ts. VI, 489.

249

Merginânî, el-Hidâye, VI, 488.

250

Bâbertî, Şerhü’l-inâye, VI, 488.

251

Ebû Yûsuf’a göre ise ikâle lafzının hakiki manasında kullanılması mümkün olmazsa ihmal olunmaz ve mecaz manasına gidilir. Çünkü ikâle bey’dir. Menkul bir malın kabzından önce ikâle olsa o zaman ikâlenin mecaz manasına gidilir. O mecaz mana da feshtir ve ikâle fesih kabul edilerek imal olunur. İmam Muhammed ise ikâlenin fesih kabul edilememesi durumunda mesela ikâlenin semeni evvelden daha fazlası ile olması halinde ikâlenin mecaz manasına gider ve ikâle bey‘ olur. Böylece ikâle lafzı ihmal olunmamış, imal olunmuş olur.252

d. İkâle Lafzının Ne Hakiki Ne de Mecaz Manasında Kullanılamaması ve Akdin Batıl Olması

İkâle lafzının ne hakiki ne de mecaz manasında kullanılamaması durumunda ikâle batıl olur. Çünkü “kelamın imali mümkün olmazsa ihmal edilir.” Daha önce de geçtiği üzere Ebû Hanîfe ikâle lafzının hakiki manasında kullanılamaması durumunda ikâlenin batıl olacağını söyler. Ebû Yûsuf’a göre ise ikâle lafzının hakiki ve mecaz manasında kullanılması mümkün olmazsa ikâle geçersiz olur. Mebî dirhemle satılsa ve ikâle malın helakinden sonra olsa o zaman ikâle yapılamaz. Çünkü makudu aleyhin yok olmasından dolayı ikâleyi bey‘ saymamız mümkün değildir. Bu sebepten dolayı fesih de sayamayız. Bu durum İmam Muhammed’de de geçerlidir.253

“İkâle şartlarına uygun olarak kurulduğunda fesih veya yeni bir akid sayılmasına bağlı olarak farklı sonuçlar doğurur. Yeni bir akid kabul edildiğinde borç ilişkisini ileriye doğru, fesih kabul edilmesi halinde ise geriye doğru ortadan kaldırır. Buna göre önceki akidden doğan ve ifa edilen borçlar iadeye konu olur. İfa edilmiş değilse bunların talep hakkı düşer ve önceki akde dayanılarak herhangi bir talep ileri sürülemez.”254

252

Bâbertî, Şerhü’l-inâye, VI, 489.

253

Bâbertî, Şerhü’l-inâye, VI, 487-489.

254

3. İkâle’nin Hukukî Niteliği ile Alakalı Örnekler ve Kelamın İmali