Para o participante 1 o curso de graduação em Direito é dotado de uma ampla formação, baseada em três eixos fixados pela Câmara de Ensino Superior. Segundo ele,
[...] o primeiro eixo que fala sobre o estudo antropológico social, até trazendo o aspecto econômico de políticas públicas; o segundo eixo que são aquelas disciplinas próprias, específicas da ciência do Direito, como Constitucional, Civil, Tributário, Administrativo e Penal [...] e um terceiro eixo que é o eixo mais de ordem prática, que é aquele que vai estabelecer o papel do operador do Direito nas suas vertentes, que compreende a ação de um profissional da área do Direito. Então, são esses três eixos que concebem um profissional da área do Direito com uma formação bem ampla, que tem a possibilidade de compreender melhor essas Políticas Sociais Públicas. [...] a ciência pelo aspecto normativo de estabelecer parâmetros à vista da legalidade, de como deve reger o cidadão e o próprio Estado [...] dentro daquele eixo
da teoria tridimensional do fato, valor e norma, compreende e faz com que o processo de parametrização das condutas públicas e das condutas privadas sejam estabelecidos pelos fatores, ou os fatos que são dinâmicos, que a sociedade a cada momento evidencia o aspecto valorativo que fica ambientado num conceito cultural, e que seja a conformação das normas, e aí essa conformação das normas tem essa possibilidade de estabelecer, referenciar, a conduta, a disciplina da convivência humana segundo Goffredo falava. E aí, eu particularmente, tenho uma leitura bem legalista, eu acho que hoje em dia eu venho falando de uma frequência, se dá às vezes muito mais valor, muito mais, assim, privilégio, ao aspecto principiológico dos direitos humanos, dos direitos sociais. Enfim, mas em detrimento às vezes da legalidade, da incidência, da norma, e o profissional do Direito tem que lembrar que a incidência da norma, do fato a norma, subjunção a norma é o que nós aprendemos com a legalidade, o princípio da própria legalidade, aplicação da norma ao caso concreto. Às vezes, eu vejo muitos discursos, muitas teses ou argumentos construídos, baseados apenas nos princípios, fugindo do referencial da legalidade, da incidência da lei no caso concreto, não que o princípio seja menos importante, o principio é o referencial interpretativo, até que se for, até se nós olharmos a lei de introdução, as normas do Direito, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil, alterou só o nome da norma, mas ela se manteve, para falar que, ela diz acho, que no artigo 15, que nós temos que aplicar os princípios, os costumes, e analogia, aliás, pela ordem inversa, apenas nas situações em que há uma lacuna normativa frente aquela situação fática. Então se eu tenho uma lacuna, se eu tenho algo que não é parametrizado dentro da lei, eu vou me valer em primeiro lugar da analogia, depois, em segundo lugar dos costumes e em terceiro dos princípios gerais de Direito, isso por disposição expressa da lei, e aí dentro do que, a teoria de ordenamento jurídico que o Bobbio muito bem compreendeu, e explicou, conseguiu evidenciar isso, a lei superior prevalece sobre lei inferior, à lei posterior sobre lei anterior, e a lei específica, especial sobre lei geral. Então, acho que essa compreensão do profissional na formação, o conhecimento dê e para as especificidade das Políticas Sociais Públicas deve ser atrelado sempre a legalidade. Até do âmbito público, a gente sabe bem que a gente, como gestor público fica adstrito a executar aquilo que a lei permite, assim, ele só pode fazer aquilo que a lei permite, ele não pode, tal como no ambiente privado, ele pode ir lá fazer ações, atuações enfim, desde que não vedado pela norma, então ele tem essa maior liberdade de ação, e isso por vezes não é muito respeitado com alguns discursos que são sedutores, são os discursos até bem estruturados, mas que ao meu sentir pode fugir dessa legalidade na medida em que a própria norma, ela é o vetor de introdução no sistema de princípios, o princípio só está inserido dentro do sistema em razão de uma norma, ou seja, você pega o artigo 5° da Constituição Federal, ele tem a perspectiva de introduzir no sistema, assim como o artigo primeiro, entre outros, toda a parte introdutória da Constituição Federal, introduz no sistema, por meio de dispositivos legais que é a norma, ou seja, norma constitucional de princípios, princípios vetores referenciais. Vale dizer o seguinte, é como se nós devêssemos tomar o cuidado de aplicar a lei ao caso concreto, o princípio eu tenho que aplicá-lo como um vetor, como referencial para interpretação da norma, quando dois princípios colidem, é feito uma dosimetria entre eles, não que um deixa de existir em prol do outro, mas é feito essa dosimetria, ao passo que quando duas normas colidem, é aquela teoria do ordenamento que eu falei do Bobbio, ele fala: “Olha, dentro daqueles critérios, uma norma deixa de prevalecer frente à outra, e aí a legalidade dentro daquela estrutura Kelseniana de incidência e aplicação da norma que, a qual me filio”. Entendo que isso é relevante para formação, e o conhecimento dessas Políticas Sociais Públicas dentro desses três eixos de formação que o MEC pela Câmera de Ensino Superior compreende dentro da reforma que foi feita nos currículos dos cursos de Direito. [...] eu me preocupo um pouco com esse discurso principiológico que vem sendo às vezes produzido aí, principalmente algumas esferas acadêmicas ou até do Poder Judiciário, onde me parece que às vezes privilegia mais o involucro do que o próprio conteúdo da norma, não fazendo uma apologia de que a gente não deve respeitar os princípios, mas pelo contrário, a gente ao aplicar a norma estamos sim dando efeito a incidência desse princípio, e aí eu acho que quem mais dimensiona bem isso é no campo tributário, toda obra, toda leitura que se faz até da própria teoria comunicacional que vem sendo sustentada pela obra do Paulo
de Barros Carvalho, enfim, na Europa do Gregório Robles, e são muito relevantes para essa ideia, dentre outros aqui no Brasil e também na Europa que sustentam isso e que privilegiam essa legalidade, que nos traz segurança jurídica. Às vezes privilegiar demais os princípios em detrimento dessa legalidade, pode dar margem a uma insegurança jurídica, uma instabilidade e dificulta até a parametrização de um juiz de uma série histórica de decisões que podem trazer um referencial de conduta, um parâmetro de conduta do cidadão e dos próprios profissionais, dos operadores, dos interpretes, dos aplicadores da lei. Então esses aspectos contribuem muito pra favorecer esse conhecimento das Políticas Sociais Públicas. Eu acho que isso que tem que ser observado pelo gestor público, tem que aplicar a lei, quanto ele mais ele se aproxima da incidência e aplicação da norma, ele tá no ambiente da segurança jurídica, e essa formação é relevante. A crítica que eu faço é justamente nesse contexto de tomar o cuidado em privilegiar o princípio em detrimento da legalidade (P1).
A fala do participante é marcada pelo discurso da nova interpretação constitucional, a qual, sem abandonar o método clássico fundado na aplicação de regras, tampouco dos métodos clássicos de interpretação (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), traz os princípios para o centro da solução dos problemas sociais. Destaca o participante que a virada da dogmática positivista para a filosofia pós-positivista, com o uso da ponderação como técnica decisória e sua aplicação irrefletida, traz sérias consequências, como a predominância de certos valores em desacordo com as normas vigentes, esquecendo o operador do Direito da importância da segurança jurídica nas relações sociais.
Segundo Aragão (2014), o fim da Segunda Guerra Mundial, foi o estopim para a reinserção dos valores no mundo jurídico, reconectando o Direito e a moral, relativizando o positivismo legalista que dominara o Direito no século XX.
Nesse sentido, as Constituições dos Estados, antes interpretadas como fundamento de validade das normas, passaram a ser compreendidas como um sistema aberto de princípios e regras, “fonte de legitimação do Direito, dotado de eficácia e permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central” (ARAGÃO, 2014, p. 43).
Dessa forma, os princípios assumiram papel central na efetivação dos direitos constitucionais, dotados de imperatividade e força vinculante, exigindo do Direito novas formas de interpretação e aplicação das normas jurídicas, bem como um aprofundamento da atividade argumentativa dos operadores jurídicos, de modo a possibilitar a ponderação de interesses (ARAGÃO, 2014).
Destaca Aragão (2014) que
[...] a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do
Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada no fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. Tal processo, do qual somos francos partidários, a despeito de todas as contribuições que trouxe para o entendimento e aplicação do Direito nos últimos anos, não é insuscetível a aperfeiçoamentos, que se relacionam tanto com seus aspectos teóricos quanto práticos (ARAGÃO, 2014, p. 43-44).
Barcelos; Barroso (2003) ensinam que a trajetória que conduziu os princípios ao centro do ordenamento jurídico exigiu que os mesmos ultrapassassem a visão meramente axiológica, de ausência de aplicabilidade e de eficácia jurídica. Para a doutrina moderna, capitaneada pelas concepções de Ronald Dworkin (1967) e Robert Alexy (1986) as normas jurídicas são classificadas em regras e princípios, sendo a Constituição Federal um sistema aberto permeável a valores jurídicos e a mudanças de interpretação conforme as transformações sociais.
Explicando a diferença entre regras e princípios, Barcelos; Barroso (2003) afirmam que
Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram- se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios frequentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato (BARCELOS; BARROSO, 2003, p. 33-34).
Continuando a explicação sobre as diferenças entre regras e princípios os autores destacam que, apesar de possuírem idêntico status de norma jurídica, é possível elencar três critérios distintivos entre eles: o conteúdo, a estrutura normativa e as particularidades da aplicação.
Quanto ao conteúdo, destacam-se os princípios como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcançados. [...] Isonomia, moralidade, eficiência são valores. Justiça social, desenvolvimento nacional, redução das desigualdades regionais são fins públicos. Já as regras limitam-se a traçar uma conduta. A questão relativa a valores ou a fins públicos não vem explicitada na norma porque já foi decidida pelo legislador, e não transferida ao intérprete. Daí ser possível afirmar-se que regras são descritivas de conduta, ao passo que princípios são valorativos ou finalísticos. Com relação à estrutura normativa, tem-se que o relato de uma regra especifica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado. [...] Se ocorre o fato previsto em abstrato, produz-se o efeito concreto prescrito. Já os princípios indicam fins, estados ideais a serem alcançados. Como a norma não detalha a conduta a ser seguida para sua realização, a atividade do intérprete será mais complexa, pois a ele caberá definir a ação a tomar. [...] Quanto ao modo ou particularidades de sua aplicação [...] regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada. [...] Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção. Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação (BARCELOS; BARROSO, 2003, p. 35-37).
A técnica da ponderação, utilizada para soluções de conflitos entre princípios, vem sendo vítima de críticas por parte da doutrina, e isso fica evidente na fala do participante, por não se mostrar, do ponto de vista da metodologia, como instrumento hábil a proporcionar segurança jurídica nas decisões e na forma de aplicação do Direito, já que por conter lacunas em suas noções, pode levar a decisões arbitrárias e antidemocráticas (ARAGÃO, 2014).
Por essas razões, alguns doutrinadores vêm se opondo à ponderação, trazendo teorias, que podem ser divididas em provenientes da ideia de limites imanentes, as relacionadas ao conceptualismo e as fundadas numa hierarquia normativa. As duas primeiras negam a existência de conflito normativo, e a terceira reconhece a existência dos conflitos envolvendo direitos (ARAGÃO, 2014).
A primeira sustenta, em linhas gerais, que cada direito tem limites já contidos, decorrentes de sua própria natureza, o que tornaria a ponderação no caso concreto desnecessária. Porém, não apresenta um método específico para determinar tais limites, relacionando-os com o senso comum, o que é insuficiente enquanto parâmetro. Como alternativa, o conceptualismo questiona a existência de direitos
fundamentais em oposição aos bens coletivos, afirmando que a noção de direitos não reproduziria o desenvolvimento histórico, sendo uma construção liberal e individualista, que entende os direitos como poderes individuais. Os direitos fundamentais e os fins públicos, de acordo com essa visão, se completam, afastando a possibilidade de conflito. Isso leva tal teoria a também dispensar a ponderação, sob a premissa de que, se não há direitos como noção autônoma, não pode haver seu conflito e não há por que se falar em ponderação. A hierarquização, em sentido contrário, reconhece a existência dos conflitos entre normas, mas propõe como solução um parâmetro objetivo, uma tabela dispondo sobre a hierarquia normativa, de acordo com sua importância, incluindo as disposições constitucionais, o que de certa forma implica um juízo de valor, uma ponderação, no processo de escalonamento das normas (ARAGÃO, 2014, p. 47-48).
Em que pese a existência dessas teorias relativizadoras da técnica da ponderação, nenhuma se mostrou capaz de frear a disseminação da mesma tanto na universidade como na prática jurídica, sendo que os efeitos de sua utilização sem parâmetro e sem preocupação com a segurança jurídica, apenas agora começam a chamar a atenção dos operadores do Direito.
E para demonstrar os exageros que estão sendo praticados com a sobrelevação dos princípios em detrimento da segurança jurídica, Aragão (2014) apresenta dois exemplos:
A sobrepujança na ponderação de interesses de argumentos retóricos em prol de valores a priori hierarquicamente superiores a outros já possibilitou nos EUA fortes restrições à liberdade de manifestação de ideias que fossem consideradas esquerdistas (Dennis v. United States), bem como que cidadãos norte-americanos de origem japonesa ficassem confinados em campos de concentração durante a Segunda Guerra Mundial (Korentatsu v. United States). O fundamento dessas decisões foi que, na ponderação entre os valores da segurança nacional e da liberdade, deveria prevalecer aquele em detrimento deste. Já no outro oposto temos decisões que, invocando a proteção da dignidade da pessoa humana, não permitem que o fornecimento de serviços públicos econômicos seja suspenso mesmo diante do inadimplemento reiterado do usuário consumidor. Com base na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e no art. 22 do CDC – que determina que os serviços essenciais devem ser contínuos -, defendem de maneira genérica a impossibilidade da dita suspensão, afirmando ainda que o corte do fornecimento seria uma execução privada do próprio direito por parte da prestadora do serviço público, desconsiderando todo um conjunto de regras legais, regulamentares e contratuais já preexistentes que, permitindo a suspensão do fornecimento após prévia notificação, ponderam os interesses do consumidor inadimplente e as necessidades coletivas de equilíbrio econômico do serviço e dos consumidores adimplentes que acabarão arcando com os custos da inadimplência (ARAGÃO, 2014, p. 51-52).
Por essas razões é crescente a doutrina que defende a necessidade de contenção dos excessos de subjetivismos empregados na aplicação dos princípios, sugerindo, inclusive, critérios de identificação e categorização dos argumentos jurídicos por ventura imodificáveis em uma matéria constitucional, bem como a identificação dos argumentos que devem se sobrepor aos demais (ARAGÃO, 2014).
Os estudiosos ainda ressaltam que devem se sobrepor os argumentos diretamente ligados ao texto da lei a ser aplicada em detrimento daqueles de caráter não jurídico, da mesma maneira que, havendo um conflito entre uma lei e um princípio de mesma hierarquia normativa, deve preponderar aquela, que já detém uma ponderação de valores realizada quando de sua edição. Ademais, o Poder Judiciário deveria restringir-se a efetuar a ponderação de valores de normas constitucionais apenas nos casos em que inexista lei específica tratando do tema (ARAGÃO, 2014).
Aragão (2014) destaca que os argumentos acima expostos não correspondem a uma supervalorização da interpretação gramatical,
[...] que sempre estará incindivelmente conectada com as demais espécies de interpretação; nem de um direito desapegado dos valores, já que, no Estado de Direito, o papel de pesar os valores em jogo é, por excelência, atribuído ao legislador ou ao constituinte, não ao órgão julgador. Em outras palavras, não se trata de desprezar os valores envolvidos, mas sim de priorizar a regra constitucional que já os ponderou previamente (ARAGÃO, 2014, p. 55).
Importante destacar que não se pretende com esta restrição na ponderação de valores engessar o texto constitucional, mas apenas ser fiel à vontade do legislador retratada na letra da lei.
[...] a suposta aplicação da Constituição que não dê o devido valor ao seu texto, dando mais importância a concepções filosóficas ou sociais exógenas, pode levar a existência de restrições a direitos não albergadas constitucionalmente. A invocação formal da Constituição serviria apenas para que o operador do Direito impusesse suas convicções pessoais ou coletivas sobre os particulares. Substancialmente, a restrição adviria da vontade do agente público, não da Constituição, ou seja, do seu texto (ARAGÃO, 2014, p. 59).
Dessa forma, o participante defende uma diminuição da esfera de subjetividade do juiz e do administrador, não se permitindo a aplicação desmedida da técnica da ponderação de valores como regra decisória quando houver, para o caso concreto, lei específica disciplinando a matéria, ainda mais quando a própria lei integrar a Constituição Federal.
A observância da lei não se resume a mero formalismo, ou um engessamento do