Tahar Planında Çerçeve Sayısı ile Örgü Büyüklüğü Arasındaki İlişki

No julgamento do Habeas Corpus nº 87.395/PR, o ministro Marco Aurélio

discorreu em seu voto que, de forma acertada ou não, havido sido proferida decisão judicial de mérito equivalente a uma decisão absolutória. De acordo com o ministro, ao julgar o pedido do Parquet, o magistrado apreciou a existência da excludente da ilicitude, havendo, com isso, proferido decisão de mérito equivalente a uma sentença absolutória, ocasionando a constituição

dacoisa julgada material.

Do mesmo modo, o ex-ministro Joaquim Babosa sustentou cuidar-se de “decisão que julgou não ser criminosa a conduta imputada aos pacientes, acolhendo as excludentes de ilicitude da legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal, consubstanciando, assim, um julgamento de mérito, que corresponde à absolvição sumária.”.

Assim também, durante o julgamento do Habeas Corpus nº 95.211/ES o ministro Marco Aurélio e o ex-ministro Menezes Direito, apesar de vencidos, consideraram que, havendo o juiz declarado que o agente agiu em estrito cumprimento de dever legal, proclamou não existir crime, visto que inexistente a ilicitude, culminando na absolvição do indiciado.

Isso porque, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, o art. 386, VI, do Código de Processo Penal prevê que o réu será absolvido por sentença quando reconhecida a existência de alguma circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, na forma dos arts. 20, 21, 22,

23, 26 e 28, §1º do Código Penal.237 _{As excludentes de ilicitudes, por sua vez, são tratadas no}

art. 23 do CP, que prevê que não haverá crime quando a conduta for praticada em estado de necessidade, em legitima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.238

Do mesmo modo, as causas excludentes de ilicitude consistem em hipótese de absolvição sumária, prevendo o art. 397, caput e inciso I, do CPP, que o juiz absolverá

237 _{Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 18 mai. 2018. “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o _{do art. 28,}

todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; [...]”.

238 _{BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 2018. “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

sumariamente o acusado quando verificada a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato.239

Dessa forma, havendo sido reconhecido por decisão judicial que a conduta foi praticada em legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal, haveria declaração judicial pela inexistência do crime, sendo essa decisão equivalente a uma sentença absolutória.

Além disso, os ministros compararam a decisão de arquivamento com base na atipicidade penal do fato com aquela fundamentada na presença de causa excludente de ilicitude. Isso porque, tanto a atipicidade quanto a excludente de ilicitude constituem fundamentos para a sentença absolutória, isto é, consistem em um pronunciamento de mérito pelo juiz.

O art. 386 prevê que, além da hipótese da presença de excludente de ilicitude, o réu

será absolvido quando reconhecido que o fato não constitui infração penal (inciso III).240 _Do

mesmo modo, é conferida à atipicidade e a excludente de ilicitude o mesmo tratamento também no art. 397 do CPP, que prevê ambas as causas como hipóteses em que o juiz absolverá

sumariamente o réu. 241

Com efeito, não mereceria ser conferido tratamento diverso as duas decisões, visto que ambas possuem caráter eminentemente absolutório. A justificativa para tal tratamento isonômico pela lei pode ser retirada do conceito de delito. Do ponto de vista analítico, é majoritariamente entendido em sua concepção tripartida, tratando-se de um fato típico, antijurídico e culpável.242

Prado explica que esse conceito analítico de delito não retira a sua unidade, pois a sua decomposição em suas partes constitutivas tem a finalidade de formular um conceito mais

concreto e sistemático da infração penal, a fim de conferir maior segurança jurídica. 243

O delito vem a ser, portanto, a conduta (ação ou omissão) típica, ilícita e culpável. De acordo com o autor, esses elementos encontram-se interligados, visto que:

239 _{Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 18 mai. 2018. “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; [...]”.

240 _{Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 8 mar. 2018. “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] III - não constituir o fato infração penal; [...]”.

241 _{Ibidem. Acesso em: 18 mar. 2018. “Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos,}

deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; [...] III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; [...]”.

242 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.} 243 _{PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos}

é tão somente com a somatória dos juízos negativos de valor parciais que se vai dar lugar à conformação do injusto culpável, enquanto “valoração global do fato e do autor”. Assim, tipicidade, ilicitude e culpabilidade não passam de uma parte do juízo negativo do valor global sobre o fato e o seu autor, visto que apreendem “apenas alguns elementos da unidade ontológica em que se projetam”.244

De acordo com Aníbal Bruno, a conduta punível é primeiramente um ilícito, na medida em que deve implicar uma contradição a uma norma legal protetora de terminado bem jurídico. Igualmente, o delito é uma ação típica, visto que reproduz na realidade o fato abstratamente previsto em lei como punível. É, por fim, uma conduta culpável, que, penetrando nos elementos subjetivos do fato, pressupõe um juízo de reprovação diretamente sobre o autor.245

Destarte, o ex-ministro Joaquim Barbosa em seu voto aduziu que “não há diferença entre a decisão que reconhece a atipicidade do fato e a que reconhece a licitude da conduta, pois ambas estão pautadas na inexistência de crime, configurando um julgamento de mérito das provas colhidas, e não acerca de sua mera insuficiência.”.

Diferencia-se, no entanto, do caso em que o inquérito foi arquivado em razão da ausência de provas que consubstanciassem a ação penal. Em casos como esse, seria clara a possibilidade do desarquivamento quando da notícia de provas novas, na forma do art. 18, CPP.

De acordo com o referido ex-ministro, no caso em questão não houve

uma mera promoção de arquivamento, de encerramento de investigações improfícuas, que não conduziram a qualquer conclusão, mas sim um pronunciamento de mérito, anterior ao próprio oferecimento da denúncia, pois, por não considerar o fato criminoso, o órgão ministerial, diante de todas as provas colhidas, deixou de oferecer a inicial acusatória para requerer o acolhimento das excludentes de licitude consideradas presentes na hipótese.

Assim também se apresenta o pronunciamento mais recente do Superior Tribunal de Justiça. Em novembro de 2014, no julgamento do Recurso Especial n.º 791.471/RJ, a Sexta Turma do tribunal decidiu por unanimidade não se aplica o art. 18 do CPP, nem a Súmula 524 do STF à decisão que determina o arquivamento com base na presença de causa excludente de ilicitude, sendo tais dispositivos de incidência restrita ao inquérito arquivado por insuficiência

de provas.246

244 _{PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2013, p. 297-298.

245 _{BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral, tomo I. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 291.}

246 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial nº 791.471. Relator: Ministro Nefi Cordeiro.}

Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 16 dez. 2014. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=41568646&num_r egistro=200501722822&data=20141216&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 19 maio 2018.

No caso em apreço pelo STJ, o inquérito policial havia sido arquivado a partir de requerimento do Ministério Público, fundamentado na conclusão de que os investigados teriam agido em legítima defesa. Ocorre que, mesmo após arquivado o inquérito por determinação judicial, o Ministério Público retomou as investigações.

Em seu voto, o ministro relator discorreu:

A decisão judicial que examina o mérito e reconhece a atipia ou a excludente da ilicitude, é prolatada somente em caso de convencimento com grau de certeza jurídica pelo magistrado. Na dúvida se o fato deu-se em legítima defesa, a previsão legal de presença de suporte probatório de autoria e materialidade exigiria o desenvolvimento da persecução criminal. Se reconheceu o juiz a legitima defesa, o fez com grau de certeza jurídica e sua decisão gera coisa julgada material.

Dessa forma, a turma entendeu que, considerando que o inquérito foi arquivado em razão do reconhecimento de uma causa excludente de ilicitude, e não apenas por ausência de suporte probatório, houve a apreciação do mérito, constituindo-se a coisa julgada e impedindo- se a rediscussão da matéria. Caso contrário, estar-se-ia se autorizando a reabertura de inquéritos

por revaloração jurídica, afastando a segurança jurídica das decisões judiciais de mérito.247

4.3.3 Segurança jurídica

Durante o julgamento do Habeas Corpus nº 87.395/PR, ficou clara a colisão entre os dois valores: a justiça material e a segurança jurídica. De acordo com o ex-ministro Cezar Peluso, em se tratando de decisão que faz coisa julgada material, não pode o cidadão ficar na expectativa de a qualquer momento ser novamente investigado sobre os mesmos fatos. A reabertura da persecução penal em casos como esse, segundo o ministro Marco Aurélio, caminharia à insegurança jurídica.

A segurança jurídica, para além de ser uma garantia fundamental do indivíduo, também se apresenta como um princípio concretizador do Estado de Direito. Trata-se de garantia que possibilita a efetivação dos direitos fundamentais, visto que a proteção desses

247 _{No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº}

17.389. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 7 abril 2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3441244&num_re gistro=200500343088&data=20080407&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 19 maio 2018. “[...] embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal [...]”.