Katılanların Amacına Göre Turizm Çeşitleri

O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) prevê a possibilidade de equiparação de determinados menores a filho, a fim de que possam contar com a proteção previdenciária.

A redação original do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 previa que se equiparavam a filho, mediante declaração do segurado, o enteado, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob a sua guarda e o menor que estivesse sob sua tutela e não possuísse condições suficientes para o próprio sustento e educação.

Antes de adentrarmos a polêmica atinente ao tema, parece-nos imprescindível tecer breve explanação sobre o conceito e abrangência dos termos utilizados para designar os equiparados.

Leciona Marcos de Queiroz Ramalho que “para o Direito Previdenciário, o enteado é, por definição, o filho apenas de um dos cônjuges ou do companheiro/companheira, que reside com o casal e por eles é sustentado financeiramente”84_{. A figura do enteado é popularmente} conhecida, apenas sendo interessante destacar que, para fins de equiparação previdenciária, deve-se comprovar que o enteado dependia financeiramente do de cujus.

Sobre a tutela civil, Maria Helena Diniz85 ensina que o instituto possui caráter assistencial, visando à substituição do poder familiar. O intuito é proteger o menor não emancipado e o seu patrimônio diante da impossibilidade de seus pais o fazerem.

Pode dar ensejo à instituição de tutor, consoante redação do art. 1.728 do Código Civil, a morte dos pais do menor, a declaração de ausência destes ou, ainda, a destituição ou suspensão do poder familiar. Em resumo, o tutor substituirá a atuação dos pais do menor, quando esses não se encontrarem em condições de exercer o poder familiar, zelando por sua formação, educação e proteção.

Acrescente-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) também discorre acerca do instituto. Dispõe o art. 36 do citado diploma legal:

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

84 _{RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social. 2.ed., São}

Paulo: LTr, 2010, p. 101.

85

A tutela é um múnus público, o que significa possuir ela caráter obrigatório, não podendo o nomeado recusar-se a exercer suas funções de tutor, salvo em determinadas situações especialmente previstas em lei.

A guarda é um instituto civil que se encontra diretamente relacionado ao exercício do poder familiar.

O instituto em epígrafe pode se apresentar de maneiras diversas. A primeira e mais comum refere-se ao caso em que há disputa pela guarda de filho como decorrência da dissolução da sociedade conjugal ou de união estável. Nessa hipótese, em conformidade com o Código Civil, o detentor da guarda do menor terá o benefício de sua companhia e as atribuições que dela decorrem. Destaque-se, contudo, que a não obtenção da guarda de filho não obsta o exercício do pátrio poder nem exime o genitor de suas obrigações decorrentes do vínculo de filiação.

Na situação exposta, não há que se falar em equiparação, já que, nesse caso, o menor sob guarda enquadra-se no rol de dependente na condição de filho.

Há, ainda, a possibilidade de concessão de guarda de menor nos caso de processo de adoção ou de tutela, com o intuito de conceder provisoriamente o poder familiar, até que seja proferida decisão judicial final. É a denominada guarda provisória. Nesta hipótese, o menor apenas seria merecedor de proteção previdenciária se enquadrado no rol de possível equiparado ao filho.

Ressalte-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabeleceu uma modalidade especial de guarda, denominada pela doutrina de guarda permanente. Nessa hipótese, o menor é colocado em família substituta86, a qual ficará responsável por sua guarda e por seu amparo. Trata-se de hipótese sui generis, já que o guardião é apenas responsável pelo menor, e não seu representante ou assistente legal. Lembra Heloisa Hernandez Derzi87 que, nesse caso, há uma transferência, a título precário, de alguns dos direito e obrigações inerentes ao exercício do poder familiar.

Sobre esse assunto, o art. 34, caput, da Lei 8.069/90 (ECA) dispõe, inclusive, que “o poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar”.

86 _{Lei 8.069 (ECA), Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,}

independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

O Estatuto, ademais, inova, introduzindo a espécie designada guarda peculiar, cujo objetivo é suprir a ausência dos pais ou dos responsáveis, possibilitando o exercício de representação pelo guardião em determinadas situações.

Resta evidente a preocupação da Lei 8.069/90 em proporcionar proteção ao menor que esteja em situação de necessidade, em especial ao órfão e ao abandonado, garantindo-lhe amparo material e moral88. O mencionado diploma legal reservou, inclusive, uma subseção ao tratamento do instituto em epígrafe.

O §3º do art. 33 do ECA, indo além, determina que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive

previdenciários” (grifo nosso).

Observe que o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação previdenciária encontravam-se em perfeita sintonia em relação ao tratamento do menor sobre guarda como dependente previdenciário.

Em 1997, por meio da Lei nº. 9.528, a redação do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 foi alterada. A nova redação do dispositivo deixou de prevê expressamente a equiparação do menor sob guarda a filho do segurado.

De imediato, iniciaram-se as divergências no que tange a abrangência do §2º do art. 16, Lei 8.213/91, diante da modificação exposta. É que, com a edição legal, haveria surgido uma antinomia, já que o dispositivo acima mencionado vai de encontro à previsão do §3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O INSS, após a alteração, passou a não mais reconhecer o direito do menor sob guarda à concessão do benefício. Para o órgão administrativo, não obstante a previsão expressa do §3º do art. 33 do ECA, a legislação previdenciária é cronologicamente posterior, devendo prevalecer sobre às disposições do Estatuto. Ademais, a observação do critério da especialidade ratifica que a alteração verificada não caracteriza vício de legalidade, visto que a Lei 8.213/91 trata especificamente dos benefícios previdenciários.

A questão controversa, rapidamente, foi levada à apreciação dos Tribunais Federais, os quais, via de regra, procuraram corrigir essa considerável injustiça social. É o que se observa, a título de exemplo, com a transcrição da ementa do seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

88

Lei 8.069/90 (ECA), art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 3. A atualização monetária, a partir de maio de 1996, deve-se dar pelo IGPDI, de acordo com o art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94.

4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ.

5. As custas processuais devem ser fixadas pela metade do valor, de acordo com a Súmula 02 do extinto TARGS.89

Ademais, em nosso sentir de maneira acertada, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) já se manifestou no sentido de reestabelecer a proteção suprimida pelo legislador previdenciário ao menor sob guarda.

A TNU, no julgamento do Processo nº. 2006.71.95.1032-2, realizado no dia 16/11/09, destacou o inequívoco caráter alimentar que reveste o benefício de pensão por morte. Desta feita, concluiu que a exclusão do menor sob guarda pela lei previdenciária infringiria o comando constitucional que dispõe que o direito a alimentação à criança e ao adolescente deverá ser absolutamente priorizado, assegurando-lhes direitos previdenciários e estimulando o instituto da guarda aos menores desamparados, conforme determina o artigo 227 da Constituição Federal.90

A decisão destacou, por fim, que a distinção no tratamento conferido ao tutelado e ao menor sob guarda é injustificável, ferindo o princípio da isonomia, postulado constitucional do Estado Brasileiro.

A controvérsia chegou ao Superior Tribunal de Justiça através da Questão de Ordem no EResp 727.716/CE, suscitada pelo Ministério Público Federal. O Parquet pedia o reconhecimento da inconstitucionalidade da exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários, visto que atentaria contra a proteção proposta pela Carta Constitucional.

89 _{BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Recurso nº 400171948. Relator: Ricardo Teixeira do Valle}

Pereira, RS, Julgado em 20 de out. de 2008.

90 _{BRASIL. Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. Recurso nº}

No julgamento da questão, a Terceira Seção do STJ, por unanimidade, acolheu a preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/1991, na redação da Lei n. 9.528/1997.

Tudo levava a crer que esse seria o posicionamento adotado, a partir de então, pelo Tribunal, mas não foi isso o que aconteceu.

Em fevereiro de 2011, a Corte Especial do egrégio Tribunal exarou entendimento no sentido de que não haveria inconstitucionalidade a ser declarada. A Corte, contudo, utilizou-se do argumento de que a nova redação do dispositivo não negou o direito à equiparação, mas apenas se omitiu em prevê-lo. Acrescentou, por fim, que eventual vazio normativo deveria ser colmatado por preceitos constitucionais.

Apesar de contrária à decisão da Terceira Seção, o fundamento utilizado pela Corte parecia sugerir que a omissão legislativa deveria ser mitigada pela atuação do Judiciário, em favor da manutenção da proteção ao menor em situação de necessidade.

Em agosto de 2011, todavia, surpreendentemente e contrariando o entendimento acima exposto, o STJ uniformizou a jurisprudência no sentido de que o menor sob guarda não deve ser considerado dependente para fins previdenciários. É o que se observa através da transcrição integral da ementa do acórdão abaixo:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.523/96, REEDITADA ATÉ SUA CONVERSÃO NA LEI Nº 9.528/97. MENOR SOB GUARDA EXCLUÍDO DO ROL DE DEPENDENTES PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I. A questão sub examine diz respeito a possibilidade do menor sob guarda usufruir do benefício de pensão por morte, após as alterações promovidas no art. 16, § 2º da Lei nº 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528 em 10 de dezembro de 1997 que, por sua vez, o teria excluído do rol de dependentes de segurados da Previdência Social.

II No julgamento dos Embargos de Divergência nº 727.716/CE, Rel Min. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO), a Corte Especial, apreciando incidente de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela citada Medida Provisória, exarou entendimento de que, como a lei superveniente não teria negado o direito a equiparação, mas apenas se omitido em prevê-lo, não haveria inconstitucionalidade a ser declarada.

III. O entendimento já assentado no âmbito da Terceira Seção é no sentido de que a concessão da pensão por morte deve se pautar pela lei em vigor na data do óbito do segurado, instituidor do benefício. IV. Após as alterações legislativas ora em análise, não é mais possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, sendo também inviável

a sua equiparação ao filho de segurado, para fins de dependência. V. Recurso especial provido91_.

Lamentavelmente, parece que a supressão do menor sob guarda do rol de beneficiários da Previdência Social teve como objetivo a diminuição de despesas para os cofres públicos. O legislador, mais uma vez, deixou de lado o fundamento que deve dar sustento a concessão de benefícios previdenciários, qual seja a impossibilidade do segurado ou do dependente de prover o seu sustento.

Tratar-se de mais um exemplo de posicionamento de Tribunal Superior que compromete a proteção securitária proposta pela Constituição92. Neste caso, a supressão apresenta-se de maneira mais gravosa, já que a não concessão do benefício deixará à margem de proteção uma criança ou um adolescente que, por óbvio, não se encontra em condições de prover o próprio sustento.

Destaque-se, ainda, que não há qualquer fundamento jurídico razoável que explique a distinção entre o tratamento previdenciário conferido ao menor sob guarda e ao tutelado. Essa distinção desarrazoada pode comprometer, assim, a aplicação do postulado constitucional da isonomia.

É inaceitável que motivações políticas continuem a comprometer a proteção social garantida pela Constituição. Se há falhas no sistema - seja em decorrência de uma legislação em certos pontos discrepante, seja devido à insuficiência da atuação da Administração - que essas sejam sanadas através de atuação governamental séria e planejada.

91

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 720.706. Relator: Gilson Dipp, RS, Julgado em 09 de ago. de 2011.

92 _{Constituição federal, Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao}

adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) §3º. O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: (...) II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; (...).

5 CONCLUSÃO

Com o advento da Constituição de 1988, instituidora de uma nova ordem social no Brasil, o legislador infraconstitucional regulamentou o plano de benefícios previdenciários de maneira ampla, preocupado com a efetividade dos ideais constitucionais propostos.

A presente pesquisa objetivou expor as principais polêmicas persistentes no que concerne a concessão do benefício da pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social (RGPS). O intuito era analisar a legislação do mencionado instituto, observada a realidade social hodierna, tecendo as críticas consideradas necessárias. Ademais, objetivava- se demonstrar que certos posicionamentos consolidados pelos Tribunais Superiores brasileiros estão em descompasso com a finalidade protetiva do modelo previdenciário pátrio.

Através da análise comparativa da evolução do regramento do benefício no ordenamento jurídico brasileiro com a legislação vigente, entendeu-se que o legislador, imbuído pelos mencionados ideais constitucionais, acabou por exagerar na proteção proposta a determinados grupos de pessoas, como, por exemplo, no que tange à concessão do benefício ao cônjuge ou companheiro do segurado.

Ademais, supõe-se que o legislador esqueceu-se de adequar as disposições legais previdenciárias à atual conjuntura social. Como consequência imediata dessa exacerbação legislativa, entende-se que houve uma oneração demasiada dos cofres da Previdência Pública brasileira.

Por óbvio, os problemas existentes no regulamento da Previdência Social não se restringem ao benefício da pensão por morte, o que, certamente, agrava o desequilíbrio financeiro do sistema.

Sem adentrar o mérito da real existência de déficit da Previdência Social, o fato é que incongruências legislativas acabam por agravar a situação, que, de acordo com autoridades do Governo, já é bastante preocupante.

É dentro dessa realidade que o Poder Judiciário, chamado a se manifestar acerca de diversas questões polêmicas que envolvem a concessão do benefício da pensão por morte, vem firmando entendimentos que favorecem aos cofres públicos e buscam equilibrar os gastos com a Previdência, em detrimento da proteção securitária proposta pela Carta Constitucional de 1988.

Observou-se, no decorrer deste estudo, que, não obstante o Direito Civil reconheça a possibilidade da manutenção da percepção de alimentos ao universitário que tenha alcançado

a maioridade, para o Superior Tribunal de Justiça, a manutenção do benefício previdenciário da pensão por morte, na mesma hipótese, não é cabível. Exarou-se, àquele momento, o entendimento de que o posicionamento do mencionado Tribunal é contraditório e inadequado ao atual contexto social. Ademais, destacou-se que a supressão do direito ao benefício nesses casos pode comprometer a finalidade protetiva da Previdência Social.

No que diz respeito ao posicionamento do INSS no que tange a concessão de pensão por morte em casos de invalidez, ressaltou-se que condicionar o direito a percepção do benefício à constatação da invalidez antes de atingida a maioridade previdenciária também pode colocar em risco a subsistência de potenciais dependentes que se encontram em real situação de necessidade, deixando-se, novamente, de lado os ideais de seguridade.

Por fim, mencionou-se que a exclusão do menor sob guarda do rol de equiparados ao filho como dependente previdenciário é desprovida de qualquer fundamento jurídico razoável, em especial quando se observa que há previsão expressa da concessão do benefício ao menor tutelo, o que, de certo, pode comprometer a aplicação do postulado constitucional da isonomia.

A pesquisa objetivou o estudo do benefício da pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social, analisando as incongruências legislativas existentes investigando a eventual influência desses vícios nas decisões dos Tribunais Superiores pátrios.

Concluiu-se que, já que, em determinadas situações, a legislação vincula as concessões administrativas, os Tribunais, visando ao reestabelecimento da saúde financeira do sistema e encontrando “brechas” na lei, acabam por negar proteção previdenciária ao cidadão que se encontrava em situação real de necessidade.

Ressalte-se que a finalidade primordial dos sistemas de previdência social é garantir a subsistência de segurados e dependentes quando esses não se encontram em condições de provê-la. No caso do instituto da pensão por morte na legislação previdenciária brasileira, no entanto, constata-se que, em determinados casos, como na hipótese de percepção de benefício pelo cônjuge ou companheiro, esse benefício poderá ser concedido sem que haja qualquer situação de perigo e risco que ameace o dependente, o que, certamente, não condiz com as finalidades do instituto e onera em demasia os cofres da Previdência.

Desta feita, entende-se ser imprescindível e urgente a realização de alterações na legislação previdenciária pátria. Não se pode mais aceitar que o Poder Judiciário continue a proferir decisões políticas, com o nítido objetivo de tentar contornar um desequilíbrio financeiro que se considera decorrência lógica de incongruências legislativa e da má gestão de

recursos públicos. Essas decisões acabam por colocar em risco a finalidade protetiva da Previdência Social no Brasil.

Salutar destacar que os benefícios previdenciários não devem ser entendidos como uma recompensa àqueles que foram acometidos por situações indesejadas. À Previdência, é atribuído o dever de amparar os que, diante de um fato inesperado, são colocados em uma situação de risco, que ameace sua sobrevivência.

Deve-se ter em mente que é indispensável ao funcionamento de um sistema de previdência pública a existência de uma legislação coerente. Reitere-se que a manutenção de privilégios previdenciários àqueles que não se encontram em situação de risco pode comprometer a proteção securitária daqueles que, em situações especiais, necessitam de benefícios para sobreviver.

Desta feita, fica-se à espera da atuação do Poder Legislativo, destacando que o intuído das mudanças propostas deve ser adequar o regramento específico à realidade social contemporânea e garantir a efetividade da proteção securitária. Ao nosso sentir, o equilíbrio financeiro do sistema não se apresenta como um objetivo da reforma, mas sim como uma consequência lógica e inevitável da estruturação de uma legislação coerente e bem elaborada.

REFERÊNCIAS

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS FISCAIS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

A previdência ao redor do mundo. Brasília: 1997. vol. 3.

AURVALLE, Luís Alberto d’Azevedo. A pensão por morte e a dependência econômica

superveniente. Revista da Doutrina da 4. Região, Porto Alegre, n. 18, jun. de 2007.

Disponível em: http://www.revistadadoutrina.trf4.gov.br. Acesso em: 14 de out. de 2011. BALERA, Wagner (coord.). Curso de Direito Previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2002.