A experiência mexicana, no que diz respeito à garantia de direitos fundamentais do homem, também muito nos serviu para a construção do mandado de segurança. Parte da doutrina nacional, com destaque ao Ministro do Supremo Tribunal Federal Edmundo Muniz Barreto, já postulava, em meados de 1922, a criação em nosso ordenamento de ação similar ao juicio de amparo do Direito mexicano.
O juicio de amparo foi criado no Direito mexicano na Constituição de 1857 e depois mantido na Constituição de 1917. No entanto, seus germes, de acordo com Barbi (2002, p. 15) se encontram: a) na Constituição de 1841 elaborada para o Estado de Yucatán por D. Manuel Crescencio Rejón11; b) em projeto esboçado pela minoria da Comissão encarregada de fazer um projeto de Constituição em 1842, quando se sugeriu a criação de um instituto para dar à
11“Artículo 53. Corresponde a este tribunal [la Corte Suprema de Justicia] reunido: 1º. Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las providencias del Gobernador o Ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiese infringido el Código Fundamental o las leyes, limitándose en ambos casos a reparar el agravio en la parte que procediere.
Artículo 63. Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantizados [los individuales que antes enumera]a los que les pidan su protección contra cualesquiera funcionarios que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados.”
Suprema Corte o poder de conhecer de reclamos dos particulares contra atos do executivo e do legislativo, violadores dos direitos individuais; e c) na Ata de Reforma de 1847, que, modificando a Constituição de 1824, atribuiu aos Tribunais Federais a garantia dos direitos dos indivíduos, violados por lei ou ato inconstitucional da União ou dos Estados, desde que os tribunais se limitassem à proteção do caso concreto, sem declarações gerais sobre a lei ou o ato motivador do pedido.
A fórmula original do amparo foi criada por Otero na Ata de Reforma de 1847, contando com três ideias fundamentais (BUZAID, 1989, p. 55), quais sejam: I) fazer da queixa contra a infração um juízo especial e não um recurso; II) restringir só aos tribunais federais a competência para conhecê-la; e III) proibir qualquer declaração geral sobre a lei ou atos violadores da lei.
Originariamente, o juicio de amparo servia apenas para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público. Depois, ampliou-se também para o controle de legalidade dos atos das autoridades em geral, inclusive judiciárias. Ficou, então, a Suprema Corte com poder de revisão, através do amparo, das sentenças dos juízes de qualquer categoria, o que resultou na sua incapacidade para julgar todos os casos levados a seu conhecimento. Por essa razão foi realizada uma reforma constitucional em 1951 que, mantendo os princípios básicos do instituto, modificou questões relativas à competência, reduzindo a da Suprema Corte e ampliando a dos tribunais inferiores.
Atualmente, trata-se de remédio constitucional ajuizado por qualquer pessoa, mas sempre particular, perante tribunais federais, contra atos ilegais e inconstitucionais que sejam ofensivos a direitos individuais praticados por autoridades, administrativas ou jurisdicionais.
É essencial a existência de dano ou prejuízo pessoal, sendo dificilmente admissível em caráter preventivo. A execução da medida é tanto quanto possível específica e a autoridade que desobedecer a ordem judicial pode ser destituída do cargo pela Corte Suprema, além de ficar sujeita à pena de prisão.
É admitida a suspensão do ato impugnado antes do julgamento final da causa, ex officio ou a pedido do autor, mediante caução, depois de ouvida a parte contrária e tomada de provas em audiência especial para o fim.
Excepcionalmente pode o juiz, ao receber a inicial, determinar a suspensão do ato impugnado, mas, em seguida, processará o incidente para manter ou não a liminar. Diante da facilidade de utilização do amparo, sua lei comina pena de prisão de seis meses a três anos e multa ao autor que afirmar fatos falsos ou omitir fatos de que tenha conhecimento.
O amparo é incabível contra atos de particulares, além dos seguintes praticados por autoridade pública (REMÉDIO, 2009, p. 38):
a) autorização discricionária aos particulares para distribuição de educação primária, secundária e normal;
b) resoluções presidenciais dotatórias ou restituitórias de terras ou águas em benefício dos camponeses, a não ser que os afetados possuam certificados de desafetabilidade;
c) expulsão de estrangeiros indesejáveis ordenada discricionariamente e sem necessidade de juízo prévio, pelo Executivo da União;
d) atos de natureza estritamente político-eleitoral, sempre que não afetem outros direitos fundamentais do queixoso;
e) atos da Suprema Corte de Justiça e resoluções ditadas nos juízos de amparo ou na sua própria execução;
f) atos consumados de forma irreparável.
Existe uma maior completude e complexidade do amparo mexicano frente ao mandado de segurança brasileiro, uma vez que o remédio mexicano é ajuizável por qualquer pessoa e exerce quatro funções diversas, citadas por Fix-Zamudio (1963, p. 65):
a) instrumento protetor de direitos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal, com procedimento simples e breve, marcado pela flexibilidade, concentração e oralidade (Constituição, art. 107, II, XII, c/c Lei Regulamentar, art. 10);
b) meio de combater leis inconstitucionais, por meio de sua não aplicação ao caso concreto, por meio de ação ou recurso (Constituição, art. 103, I, II, III, c/c Lei Regulamentar, art. 1, II e III);
c) recurso de cassação de decisões, que tem por finalidade o exame da legalidade das resoluções de última instância de todos os tribunais do país (Constituição, art. 107, III, V, d, segunda parte, VIII);
d) forma de impugnação dos atos da administração ativa, que violem garantias individuais (Constituição, art. 103, I, c/c Lei Regulamentar, art. 1, I), causando dano não reparável mediante algum recurso ou meio de defesa (Constituição, art. 107, IV).
Embora o mandado de segurança também seja instrumento protetor de garantias fundamentais, possa servir para declaração incidental de inconstitucionalidade e para a correção de atos judiciais de forma excepcional, para Fix-Zamudio, a última espécie é a que apresenta maior similaridade com ele, na medida em que se destina a impugnar atos da Administração que atinjam direitos individuais.
Medina ressalta a grande diferença entre os institutos, o objeto múltiplo do juicio de amparo, comparado à especificidade do objeto do mandado de segurança:
Um estudo comparativo entre o juicio de amparo mexicano e o mandado de segurança brasileiro poria em destaque, certamente, outros pontos de discrepância. O maior deles já foi por nós indicado: é o que resulta da circunstância de o juicio de amparo possuir objeto múltiplo, enquanto o mandado de segurança apresenta como traço característico a especificidade de objeto. Aliás, trata-se, no caso, de mais que um ponto de discrepância, de um verdadeiro fosso que se abre entre os dois institutos, situando-os em margens distintas. (MEDINA, 2009, p. 168)
Outro diferencial entre os remédios do amparo e do mandado de segurança é que o amparo, em muitos dos países que existe12, acabou evoluindo para a tutela de direitos difusos. Já o mandado de segurança se limita à tutela de direitos individuais, ao passo que sua modalidade coletiva apresenta diversa legitimação ativa, o que a distancia muito do amparo, em que o ajuizamento exige a titularidade do direito invocado. Nesse sentido, não podemos dizer que o mandado de segurança tenha evoluído para amparar direitos difusos, pois, ainda que se admita a tutela de direitos difusos pelo mandado de segurança coletivo, somos forçados a admitir que foi criado instrumento paralelo, com legitimação diversa, para esse fim.
Outra diferença é que o amparo “tanto pode revestir a forma de ação quanto a de
recurso” (MEDINA, 2009, p. 154). Já o mandado de segurança é reconhecidamente uma
ação, que “têm por finalidade precípua proteger o autor da ação contra ameaças ou lesões a seus direitos individuais ou, conforme o caso, coletivos”. Como ação, o amparo admite ampla produção de provas, inclusive com realização de audiência, enquanto no mandado de segurança inexiste dilação probatória, já que a ação tem como pressuposto a existência de direito líquido e certo.
Por outro lado, esses dois instrumentos correspondem, nas suas origens, às criações mais genuínas do Direito dos dois países do continente americano (MEDINA, 2009, p. 150), o que levou Fix-Zamudio a garantir que:
Ambas as instituições, a mexicana e a brasileira, são profundamente nacionais, porque não obstante terem tomado idéias libertárias de outros países, as transformaram, essencialmente, no crisol de sua nacionalidade, conformando-as de acordo com as necessidades e aspirações de seus povos respectivos. (...) Por essa razão, não se pode falar de preeminência de
12 Além do México, Uruguai, Argentina, Bolívia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua,
Panamá, Paraguai, Peru e Venezuela adotam o amparo. No Chile existe o “recurso de proteccíon” e na
Colômbia, a “acción de tutela”. Na Costa Rica, Chile, Argentina, Paraguai, Peru, Bolívia, Equador, Uruguai e Colômbia, as ações também alcançam atos de violação de direitos originários de particulares, em maior ou menor extensão.
validamento ou supremacia, de uma garantia constitucional sobre outra, mas sim de uma compenetração recíproca, aproveitando as mútuas conquistas alcançadas nos dois países americanos. (1963, p. 64)
Medina (2009, p. 152) também ressalta que Belaunde, a partir de pesquisas históricas do instituto mexicano, constatou que o embrião do atual amparo estaria num instrumento de caráter interdital de origem espanhola. Também o mandado de segurança brasileiro tem raízes nos interditos possessórios, como será visto a seguir, o que lhes dá uma afinidade de origem:
Ambos os institutos juntam-se nas raízes históricas que lhes são comuns. Cresceram, é certo, em terrenos distintos, ao influxo de exigências peculiares ao direito de suas respectivas Nações. E, embora animados pelo mesmo espírito [proteção jurídica aos direitos fundamentais do homem], que lhes dá vida, ostentam concepções diversas em sua estrutura e seu procedimento. Por isso, cada um deles permite que se orgulhe e sua própria história. (MEDINA, 2009, p. 169)