Os tópicos precedentes permitem-nos adentrar em questões mais delicadas que servirão de esteio para o ponto fulcral de defesa desta tese. Afinal de contas, a indenização por dano extrapatrimonial tem qual finalidade? A de punir ou de indenizar?
Não é de hoje que a doutrina tem apregoado o caráter reparador e pedagógico da indenização por danos extrapatrimoniais. Desde o surgimento dessa modalidade de reparação, a tônica é a de que o valor da indenização deve levar em conta o grau de culpa e as condições econômicas do ofensor e da vítima, a fim de preservar seu tripé de sustentação: reparar, punir e evitar o enriquecimento sem causa.
A função punitiva da reparação do dano extrapatrimonial não encontra, todavia, unanimidade na doutrina pátria. JOSÉ DE AGUIAR DIAS186, WILSON MELO DA SILVA187, PONTES DE MIRANDA e ORLANDO GOMES são manifestamente desfavoráveis ao reconhecimento da função punitiva.
185
PIZARRO, Daño Moral, op. cit. p. 64. 186
AGUIAR DIAS, Da responsabilidade civil .... op. cit. p. 736 e ss. 187
Do mesmo modo, AGUIAR DIAS188 não vislumbra como compatibilizar o caráter punitivo com o restituitório, este sim típico da reparação do dano. O autor credita à reparação do dano extrapatrimonial a mesma função exercida pela reparação do dano patrimonial, qual seja, a de restituir o lesado à situação anterior ao evento danoso. Se assim o é, o quantum arbitrado jamais poderá levar em consideração a conduta do lesante - elemento essencial para se admitir o caráter punitivo - mas, apenas e tão-somente, a extensão do dano.
MELO DA SILVA189, por sua vez, é enfático ao afirmar a inexistência de caráter punitivo na reparação dos danos extrapatrimoniais. Em sua concepção, alguns dos motivos que impedem o caráter punitivo da reparação são: a) a pena pressupõe a existência de texto legal expresso (nullum crimen sine lege); b) a quantia em dinheiro tem por fim ressarcir as consequências do delito e não o delito em si; c) o delito pressupõe sempre a culpa do agente, enquanto a reparação do dano não, e d) na reparação do dano mira-se a pessoa do ofendido e não do ofensor, como ocorre com a pena.
PONTES DE MIRANDA190, também contrário ao caráter punitivo, alude que a "reparação é sem propósito exemplificativo, disciplinar: o que se tem por fito é emenda, correção objetiva. Daí a inconfundibilidade com a pena. O juiz que condena à reparação não pune; pode punir e condenar à reparação".
ORLANDO GOMES191 contesta o caráter de pena atribuido à reparação do dano extrapatrimonial, impugnando "sua função expiatória". O pagamento de soma de dinheiro tem por finalidade oferecer à vítima uma satisfação pecuniária e aplacar "o sentimento de vingança inato no homem".
No campo da doutrina estrangeira, podemos citar como opositores da função punitiva da reparação do dano extrapatrimonial, apenas para fins ilustrativos, BREBBIA192 e DE
188
AGUIAR DIAS, Da responsabilidade civil ...op. cit. p. 736 e ss. 189
MELO DA SILVA, Wilson. O Dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Revista Forense Editora, 1955, p. 346-347.
190
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Direito das
Obrigações, Tomo LIV. Rio de Janeiro: Editor Borsói, 1967, p. 76.
191
GOMES, Orlando. Obrigações, 10ª edição. Atualizador: Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p. 272.
192
BREBBIA, Roberto H. El Daño moral, 2ª ed. corregida y aumentada. Córdoba: Libreria y Editorial Orbir, 1967, p. 229.
CUPIS193.
Com o devido respeito aos opositores da função punitiva da reparação por danos extrapatrimoniais, ousamos divergir desse entendimento, para defender o caráter misto dessa reparação (compensatória e punitiva), fazendo-o com base nas lições e argumentos enunciados a seguir.
É bem verdade que a tese da função punitiva da reparação do dano extrapatrimonial não foi adotada explicitamente pelo legislador ordinário.194 Parcela considerável da doutrina pátria, entretanto, acolhe-a, em conformidade com tendência estrangeira de larga envergadura.
Deitemos, pois, a atenção, primeiramente em alguns doutrinadores alienígenas para, então, debruçarmo-nos sobre os estudiosos nacionais. Esse escorço terá por finalidade demonstrar em que medida e como a reparação por danos extrapatrimoniais pode e deve exercer a função punitiva sem perder o caráter reparatório.
GALLO195, ao tratar do tema, faz relevantes ponderações sobre a problemática relativa à reparação do dano à pessoa - e, portanto, dano extrapatrimonial - enquanto bem insuscetível de valoração no mercado. Alude, o autor, ao fato de não haver parâmetros objetivos para mensurar o quantum de tal reparação, tal qual ocorre no âmbito dos danos patrimoniais, para os quais é possível obter diretrizes, recorrendo-se ao mercado.
A única opção do juiz, portanto, é efetuar uma estimativa discricionária, o mais próximo da realidade possível. O problema reside em saber até que ponto o valor arbitrado constitui efetivo ressarcimento do dano causado pela lesão à integridade física ou à honra da pessoa, ou extrapola-o, configurando pena privada. Como estabelecer - indaga o autor - o ponto além do qual cessa o ressarcimento do dano para adentrar o campo da pena privada?
Somente é lícito falar de caráter punitivo da reparação, segundo GALLO, se a quantificação do valor levar em conta não apenas a gravidade da lesão, mas ainda outras
193
DE CUPIS, Adriano. Sul tema del danno e del risarcimento, in Le Pene Private a cura di Francesco D. Busnelli e Gianguido Scalfi. Milano: Giuffrè Editore, 1985, p. 321-324.
194
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos
Danos Morais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, p. 217.
195
circunstâncias que, a rigor da lógica, deveriam estar fora de cogitação na valoração do dano, tais como, o grau de culpa do agente, sua situação patrimonial ou o enriquecimento obtido com o fato injusto. E para arrematar o seu entendimento sobre o caráter punitivo da reparação por dano extrapatrimonial, assevera o autor:
In materia di danni non patrimoniale si fa infatti sovente riferimento non solo alla gravità della lesione, ma anche al grado della colpevolezza del responsabile dell'illecito, nonchè ancora alla sua condizione patrimoniale o all'arricchimento realizzato mediante il fatto ingiusto.
(...)
Il grado di colpevolezza del soggetto agente nonchè ancora l'entità del arricchimento realizzato mediante fatto ingiusto sono infatti chiari indizi del carattere sanzionatorio delle fattispecie in esame.196
Logo, diante do envolvimento de circunstâncias outras, não relacionadas ao dano em si, mas à pessoa do lesante, no entendimento do autor italiano, não há como desconsiderar a existência, juntamente com o caráter compensatório, de caráter punitivo na reparação por dano extrapatrimonial.
BARATELLA197, ao abordar o assunto, também motra-se favorável à dupla função da reparação do dano não patrimonial: compensatória e punitiva. Segundo a autora, a reparação por danos dessa natureza, além de compensar (em perspectiva solidarista) o lesado, pune o ofensor pela lesão a bens tão caros ao ordenamento jurídico, como o são aqueles relacionados à pessoa humana.
A função punitiva - explica a autora em excerto vocacionado ao direito italiano, mas de perfeita subsunção ao ordenamento jurídico brasileiro - não se subsume aos preceitos constitucionais de legalidade, taxatividade, irretroatividade e pessoalidade, os quais são aplicáveis unicamente às sanções penais. Ditos preceitos, expressão do pensamento iluminista, são destinados à tutela da liberdade do cidadão em confronto com o Poder Estatal, a qual não é comprometida com a reparação do dano não patrimonial, que incide apenas sobre
196
GALLO, Pene Private e Responsabilità Civile... op. cit. p. 97. Tradução livre: Em matéria de danos não patrimoniais faz-se, de fato, muitas vezes, referência não só à gravidade da lesão, mas também ao grau de culpabilidade do responsável pelo ilícito, além, ainda, de sua condição patrimonial ou o enriquecimento realizado mediante o fato injusto. O grau de culpabilidade do sujeito agente além, ainda, da entidade do enriquecimento realizado mediante o fato injusto são, de fato, claros indícios do caráter sancionatório da hipótese em exame.
197
o patrimônio do lesante.198
BONILINI199 afirma que os danos não patrimoniais comportam reparação tanto aflitiva quanto ressarcitória. Sua opinião é coerente com a de MARZIO200, que em trabalho dedicado às funções do ressarcimento, explora todos os papéis assumidos pela reparação dos danos extrapatrimoniais. Embora este autor defenda a prevalência da finalidade compensatória, admite a conjugação da função compensatória com a punitiva, sempre que o dano tiver sido cometido com dolo ou culpa grave.
Para o aludido autor, não é razoável que condutas díspares ganhem o mesmo tratamento do ponto de vista do ordenamento jurídico, pois, ao contrário do quanto apregoado pela doutrina objetivista - a qual procura minimizar a importância da culpa na responsabilidade civil - as condutas eivadas daqueles predicados negativos ostentam maior reprovabilidade social do que as derivadas de atos simplesmente culposos (leves ou levíssimos). Logo, além da função reparatória, nesses casos específicos, o autor assume que a reparação dos danos extrapatrimoniais deve ser acrescida da função punitiva (ou sancionatória), como questão de justiça.
PIZARRO201, apesar de não concorde com o caráter dúplice da reparação do dano extrapatrimonial, defende a aplicação da indenização punitiva nos casos em que o ofensor age com dolo, culpa grave ou quando obtém lucro com o ilícito, a fim de obter, nesses casos, o caráter punitivo e dissuasório para condutas especialmente reprováveis.
198
BARATELLA, Le Pene Private ... op. cit. p. 118. Nas palavras da autora: "D'altro canto, la funzione anche punitiva del danno non patrimoniale non ne determina l'assoggettamento ai precetti constituzionali di legalità, tassatività, irretroatività e personalità, siccome applicabili unicamente alla sanzione penale. Detti precetti, espressione del pensiero garantista illuministico, sono volti, infatti, a tutelare la libertà del cittadino nei confronti del potere statuale; libertà, questa, in alcum modo compromessa dalla riconosciuta risarcibilità del danno non patrimoniale, incidente unicamente sul patrimonio del danneggiante". Tradução livre: De outro canto, a função também punitiva do dano não patrimonial não o determina à sujeição aos preceitos constitucionais de legalidade, taxatividade, irretroatividade e pessoalidade, tais como são aplicados unicamente à sanção penal. Ditos preceitos, expressão do pensamento garantista iluminista, visam, de fato, a tutelar a liberdade do cidadão em confronto com o poder estatal; liberdade esta de modo algum comprometida pela reconhecida ressarcibilidade do dano não patrimonial, incidente unicamente sobre o patrimônio do lesante.
199
BONILINI, Giovanni, Pena privata e danno non patrimoniale, in Pene Private, a cura di Francesco D. Busnelli e Gianguido Scalfi. Milano: Giuffrè Editore, 1985, p. 317.
200
MARZIO, Mauro Di. Le Funzioni del risarcimento, in La Prova e il quantum nel resarcimento del danno non patrimoniale, vol. VI, a cura di Paolo Cendon. UTET Giuridica, Wolter Kluwer Italia, 2008, p. 107-121.
201
PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas
Na doutrina nacional, também é possível colher defensores da função mista (reparatória e punitiva) da reparação do dano extrapatrimonial, como é possível colher da doutrina de MIGUEL REALE que, ao discutir o caráter da indenização por danos extrapatrimoniais, é expresso ao asseverar a conjugação do caráter reparatório e penal da indenização.202 Para ele, não há que se falar em atendimento a sentimento de vingança no caráter sancionatório da indenização, mas em caráter pedagógico voltado à defesa do interesse social, destinado a prevenir a prática reiterada de lesões de igual teor.
BITTAR203 também defende a atribuição de valor de desestímulo na reparação pecuniária do dano extrapatrimonial, conforme se extrai do excerto doutrinário abaixo colacionado:
Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.
Ora, num momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violência, esse posicionamento constitui sólida barreira jurídica a atitudes ou a condutas incondizentes com os padrões éticos da sociedade. De fato, a exacerbação da sanção pecuniária é fórmula que atende às graves consequências que de atentados à moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a consideração social, como elementos necessários para a vida em comunidade.
No mesmo sentido aponta a doutrina de TERESA ANCONA LOPEZ204, ao asseverar que na sua opinião "a indenização do dano moral, especialmente no Brasil, tem duas funções: a de pena ou expiação, em relação ao culpado, e a de satisfação, relativa à vítima". SERGIO SEVERO205, CLAYTON REIS206, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA207, MARIA
202
REALE, Miguel. O dano Moral no Direito Brasileiro, in Temas de Direito Positivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 26. A expressão "penal" é utilizada pelo próprio autor, de modo que apenas a reproduzimos.
203
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, 4ª ed., revista, aumentada e modificada por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 216-217.
204
LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 82-83.
205
Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 186 e ss. 206
Avaliação do Dano Moral, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 82 e ss. 207
Responsabilidade Civil, 9ª ed. revista e atualizada de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 317.
CELINA BODIN DE MORAES208 e SERGIO CAVALIERI FILHO209 também são concordes com a dupla função (reparatória e punitiva) da reparação por danos extrapatrimoniais, assim como ELIANE YACHOUCH ABRÃO210, tratar do direito extrapatrimonial no campo do Direito de autor.
ANDRÉ GUSTAVO DE ANDRADE211 defende que a reparação por dano extrapatrimonial tem função complexa, assim entendida a capacidade de conjugar as funções punitivas e compensatória, porém, nem sempre do modo simultâneo. Nas lições do autor, a reparação do dano pode revestir-se, por vezes, de função reparatória, de função punitiva, ou ambas, a depender do caso concreto.
LEVY212, ao discorrer sobre o assunto, destaca a existência de variáveis consideradas na reparação do dano extrapatrimonial que recolocam o ofensor no centro da responsabilidade civil, tais como, seu grau de culpa, sua condição econômica e sua posição social. Ao se considerar elementos estranhos à extensão do dano para arbitrar o dano extrapatrimonial, rompe-se com a perspectiva compensatória para enveredar-se, também, na punitiva.213
208
Danos à pessoa humana. Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, p. 217 e ss.
209
Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed. revista e ampliada. São Paulo: editora Atlas, 2008, p. 94 e ss. 210
ABRÃO, Eliane Yachouch. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 79. 211
ANDRADE, André Gustavo. Dano moral & indenização punitiva. Os punitive damages na experiência do
Common Law e na perspectiva do Direito Brasileiro, 2ª ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2009, p. 164 e ss. 212
LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade Civil. De um direito dos danos a um direito das condutas
lesivas. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 73.
213
É importante consignar, outrossim, a existência de corrente doutrinária segundo a qual, nas hipóteses de dano- evento - cujos danos extrapatrimoniais decorrem da simples lesão a direito ou interesse e, portanto, carecem de comprovação (in re ipsa) - a reparação pelos danos extrapatrimoniais não têm caráter compensatório, mas punitivo. Vislumbrada na Itália, a teoria apregoa que o dano é sempre dano-consequência, sendo, portanto, indispensável, a comprovação dos efeitos deletérios da conduta lesiva para ensejar o direito à reparação. Como obtempera Sabrina Peron (Sul risarcimento del danno non patrimoniale da violazione della privacy, Resp. civ. e prev. 2013, 1, 225, Giuffrè Editore): "In tema di risarcimento del danno da responsabilità aquiliana (sia esso patrimoniale che non patrimoniale) ocorre che venga <provata l'esistenza del danno di cui si chiede il risarcimento, non potendo ritenersi che il danno sia in re ipsa, cioè coincida com l'evento, poiché il danno risarcibile è pur sempre un danno conseguenza anche nella responsabilità aquiliana e non coincide con l'evento, che invece è un elemento del fatto produtivo del danno>. Dunque il danno é sempre un <danno conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accoglierie la tesi che identifica il danno com l'evento dannoso ovvero non potendosi postulare che il danno sarebbe in re ipsa, perché detta teorica (sic) snatura la funzione del risarcimento, il quale, diversamente, verrebe concesso non in conseguenza dello effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo>.
Tradução livre: Em tema de ressarcimento do dano da responsabilidade aquiliana (seja patrimonial ou não patrimonial), deve ser provada a existência do dano do qual se pede o ressarcimento, não podendo considerar-se o dano in re ipsa, isto é que coincida como dano, porque o dano ressarcível é sempre o dano consequência também na responsabilidade aquiliana e não coincide com o evento, que, ao invés, é um elemento de fato produtivo do dano. Então o dano é sempre um dano consequência que deve ser alegado e provado, não podendo- se acolher a tese que identifica o dano com o evento danoso, ou seja, não se podendo postular que o dano seja in
Nossa opinião está em compasso com a doutrina que admite a existência de função punitiva, agregada à compensatória, na reparação dos danos extrapatrimoniais, pois são frequentes, em especial na jurisprudência, recorrer-se a elementos relacionados à figura do ofensor para mensuração do quantum reparatório. Acreditamos ser, portanto, a reparação do dano extrapatrimonial o veículo para a aplicação da indenização punitiva no ordenamento jurídico brasileiro, enquanto inexistir lei específica a consagrar sua aplicação em toda e qualquer forma de reparação de danos.
Alertamos, contudo, que em nosso entender, a função punitiva somente terá cabimento nos casos de danos ocasionados com culpa grave ou dolo, de evidente desprestígio ao direito alheio (práticas reiteradas) ou na hipótese de obtenção de lucro com o ilícito. Sobre o assunto, discorreremos adiante, quando tratarmos da reparação dos danos e a indenização punitiva, objeto do capítulo seguinte.
re ipsa, porque dita teoria desnatura a função do ressarcimento, o qual, diversamente, seria concedido não em consequência da efetiva verificação de um dano, mas tal qual pena privada por um comportamento lesivo.