Kamusal Faaliyetin Siyasal Bir Kararla Yerine

Netice itibarıyla, kamusal faaliyetin sınırlarının ve kapsamının belirlenmesi tamamen yasama organının tasarrufundadır.59

Hangi faaliyetlerin kamusal olacağı, hangilerinin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı kanunla belirlenir60. Bu sebeple 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin gerekçesinde yapılan tanımda bahsi geçen kamusal faaliyetin “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla” yerine getirilen faaliyetler olarak tarif edilmesinin anlamı budur.

Ancak kamusal faaliyetin idari bir kararla yerine getirilmesi de mümkündür. Merkezi veya yerel idarenin, düzenleyici veya bireysel işlem tesis etmesiyle kamu hizmetleri görülebilir. Hatta mahkemenin verdiği ara karar ile bilirkiĢi olarak tayin edilen kiĢinin, yerine getirdiği görev sebebiyle kamu görevlisi sıfatını kazanması durumunda, bilirkiĢi “yargısal kararla” bu faaliyeti yerine getirmektedir. Fonksiyonel anlamda idarenin bu iĢlemlerini “siyasal karar” kabul etmemiz yerinde olmaz. Kanımızca, madde gerekçesinde kamusal faaliyetin

58 _{GÜNDAY, M., İdare Hukuku, sy.170 vd.} 59

GÖZLER, K., İdare Hukuku Dersleri, sy.45.; GÜNDAY, M., İdare Hukuku, sy.31.; ÖZAY, Ġ.,

Gün Işığında Yönetim, sy.249.

yalnızca “siyasal bir kararla” görüleceğinin ifade edilmesi ve idari iĢlemlerle yerine getirilebileceğinin öngörülmemesi ciddi bir eksikliktir.

1.3.5.3. Kamusal Faaliyete Katılma

Ceza hukukunda kamusal faaliyet kavramının tespitinde, devlet idaresi içerisinde istihdam iliĢkisinin bulunması hususu önem arz etmekle birlikte, yeterli bir argüman değildir. Bu anlamda idare hukuku ile ceza hukuku arasında farklılıklar mevcuttur ve bunun sebebi her iki hukuk dalının amaçlarının farklı olmasıdır61_{. Ġdare hukuku anlamında veya dar anlamda kamu görevlisi kavramı,}

devlet ile görevli arasındaki organik iliĢkiye dayanmaktadır62_{. Önemli olan,}

kiĢinin genel idare esaslarına göre istihdam edilmesi ve bu anlamda kamu idaresinin eli altında faaliyet yürütmesi ve yürütülen bu faaliyet sırasında kamu gücünün kullanılıyor olmasıdır. Görüleceği üzere idari hukuktaki kamu görevlisi anlayıĢı, ceza hukukundaki kamu görevlisi anlayıĢına göre dar bir kapsama sahiptir. Her iki hukuk dalındaki kamu görevlisi terimlerinin, bu anlamda birbiriyle örtüĢmediğini söylemeye lüzum yoktur. Örneğin idare hukuku, kamu idaresi bünyesinde çalıĢan iĢçileri kamu görevlisi olarak kabul etmez iken, ceza hukuku kiĢilerin istihdam türüyle ilgilenmeyerek, kamu adına bir kamu hizmetinin yürütülmesini kafi saymakta ve kamu iĢçilerini doğal olarak kamu görevlisi kabul etmektedir.

Bu anlamda, kiĢilerin yürüttükleri hizmet karĢılığında bir ücret alıp almamaları bir fark yaratmaz. Gönüllü olarak yürütülen bir kamu hizmeti kamusal faaliyet sayılır. Yahut mahkeme kararıyla bilirkiĢi olarak atanan kiĢi kamu görevlisi olarak görev yapar. BilirkiĢilik atama yoluyla yerine getirilen, geçici veya süreli bir nitelik arz eder. Ancak bu niteliklerden ziyade, kiĢinin mahkeme adına hizmet edecek olması sebebiyle yaptığı iĢ kamusal faaliyet olacaktır. Bunun

61 _{OKUYUCU-ERGÜN, G., Zimmet Suçu, sy.11.} 62 _{SELÇUK, S., Memur Kavramı, sy.28.}

dıĢında seçilme yoluyla gelen veya sürekli bir görevde bulunan kiĢilerin bu niteliklerinin önemi yoktur.

Kamu görevi sözleĢme yoluyla yerine getirilebilir. Avukatın vekalet sözleĢmesiyle görevlendirilmesi yahut uyuĢmazlık çözümü için tahkim sözleĢmesi imzalayan taraflarca hakem tayin edilmesi gibi. Az önce belirtildiği gibi, kamusal faaliyete katılma Ģekli her hangi bir yolla olabilir. Yinelemek gerekirse, faaliyetin kamu adına yerine getirilmesi zorunludur. Kamu yararına olsa bile , kamu hizmeti özel hukuk hükümlerine göre yürütülüyor ise kamusal faaliyet sayılmamaktadır.

5237 sayılı kanunun kamu görevlisini tanımlayan 6. maddesinin gerekçesinde yapılan tarife göre kamusal faaliyet, kamu görevi ve kamu hizmetini birlikte içermektedir. Yani 765 sayılı kanunda kamu hizmeti yaptığı için memur olarak sorumlu olmayanları da kamu görevlisi saymaktadır. Çünkü adı geçen maddenin gerekçesinde, her türlü kamu hizmetinin yürütülmesine iliĢkin eylemler kamusal faaliyet kabul etmiĢtir.

Ancak kamu hizmeti ve kamu görevi sayılan ve kamu adına yürütülen her faaliyetin kamusal faaliyet içerisinde kabul edilmesi pek çok sakınca içermektedir. 1- Evvela kamu görevlisi statüsü, ceza hukukunun tatbikinde istisnai bir durumdur. Ceza kanununun herkese eĢit olarak uygulanması gereğinin istisnasıdır. Bu istisnai durumun amacı ise kamusal faaliyette bulunan kiĢinin, elinde bulundurduğu diğer kiĢilerden daha üstün yetkileri ve yüksek sorumlulukları nedeniyle, görevinde daha özenli ve dikkatli olmasının sağlanması, kendine bahĢedilen yetkileri kötü amaçla kullanmaktan caydırılmasıdır. Bu sebeple ceza kanunlarında; kamu görevlileri tarafından işlenen suçlar özenle düzenlenmiş, diğer vatandaşlara nazaran çok daha ağır yaptırımlara tabi tutulmuş ve bazı adi suçlarında kamu görevlileri tarafından işlenmelerini teşdit sebebi saymıştır63

.

5237 sayılı kanunun kamu görevlisi anlayıĢı ise fazlasıyla geniĢtir. Ġstisna olan bir hal, kural haline gelmiĢtir. Çünkü ceza kanununun kamu görevlisi saydığı

kiĢiler, toplumun çok geniĢ bir bölümünü oluĢturmaktadır. Ve bu kiĢiler, yerine getirdikleri görevin önemine, yetkisinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın eylemleri nedeniyle kamu görevlisi kabul edilecek ve eylemlerinden ötürü çok daha ağır yaptırımlarla karĢılaĢacaktır.

2- Ayrıca kamusal faaliyet kavramının bu denli geniĢ tutulması, kamu görevlilerinin özel yargılanma usullerini düzenleyen baĢta 4483 sayılı kanun olmak üzere birçok kanunun kapsamı gereğinden fazla geniĢletilmiĢ olacaktır64

. Tekrar etmek gerekirse, ceza hukuku ve ceza usul hukukunun uygulanmasında istisna olan kamu görevlisi statüsünün, adeta kural haline getirilmesine sebebiyet verilmiĢtir. Bu bakımdan, kamu görevlilerinin yargılanmaları konusundaki koruyucu usul hükümleri gereğinden fazla kiĢi hakkında uygulama alanı bulmuĢtur.

3- 765 sayılı kanun döneminde kamu hizmetlisi olarak kabul edilen ve kamu gücünün kullanılması adına hiçbir yetkisi bulunmayan kiĢilerin, yerine getirdikleri faaliyet kamu hizmetini gerektirdiği için kamu görevlisi sayılarak, ağır Ģekilde cezalandırılmasının kanunun amacına ve kamu vicdanına aykırı olduğunu kabul etmek gerekir.

Açıkladığımız sebeplerden ötürü kanaatimizce, kamusal faaliyet kavramının bu Ģekilde geniĢ olarak düzenlenmiĢ olması, ceza hukukunun temel prensiplerine aykırı olmuĢtur.