Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde Risk Unsurlarının Saptanması

Ülkemizde yürürlükte olan ve tüm kamu sektörü ihalelerinin yapısını oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nu incelersek, bu kanunlardaki maddelerde çeşitli risk unsurlarının gözetildiğini söyleyebiliriz. Gerek işveren tarafının gerekse yüklenici tarafının mağdur olmaması için bu bir gerekliliktir. Her ne kadar kamu kesiminin tarafında, yani işveren taraflı maddeler içerse de; hali hazırda tüm devlet işlerinde kullanılan, resmi kabul edilen, bu yüzden de bazı özel sektör kuruluşlarının dahi uygulamakta mahsur görmediği, bilinirliği ve yaygın olması sebebiyle benimsenmiş olan yegane ihale kanunumuzdur. Yargı sistemince tanındığı için, olası anlaşmazlıklarda veya hallerde, çözüm olabilecek sonuçlara varılması bakımından tercih edilmesi gerekli olan şartlar ve maddeler içermektedir. Günümüz şartlarına göre belirli aralıklarla güncellenen ve değiştirilen Kamu İhale Kanunu en son 2002 yılında yeni haliyle yürürlüğe girmiştir. Halen iyileştirilmeye çalışılan Kamu İhale Kanunu, öteden beri belki de ülkemizde en çok eleştirilen boşluklarından faydalanmaya müsait yürütme kanunudur.

Kamu ihalelerinde, riskleri doğal olarak yüklenici tarafa yüklemekle beraber, kamu işi gerçekleştirmek isteyen, bir bakıma milli fayda ve hizmette bulunan yüklenici tarafının da haksızlığa veya büyük zararlara uğramasını önlemek adına adil şartlar içermektedir.

İşte bu kanunun uygulamasında ortaya çıkabilecek sorunlara ve tereddütlere açıklık getirilebilmesi için 27327 sayılı ve 22.08.2009 tarihli Resmi Gazete’de Kamu İhale

değinilen maddeleri incelediğimizde, risk unsurlarıyla ilgili çeşitli saptamalar yapabilmek mümkündür.

Bu maddeleri şöyle özetleyebiliriz [38]:

• Madde 4.3.5.3’de “Anılan kuruluşların; 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeye bağlanıp yüklenicisi oldukları yapım işlerinin tutarı, 3 üncü maddenin (g) bendinde belirtilen parasal limitin (5.372.854 TL) altında olsa bile işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılması mümkün bulunmamaktadır” ibaresine yer verilmektedir. Bu maddeye göre gerek suistimallere mahal vermemek için, gerekse işi teslim edilene yaptırılması için bütçe ne kadar olursa olsun alt yüklenicileri idare resmen tanımamaktadır. Olası risk unsuru yaratabilecek durumlarda riskin tamamının ihale edilirken yükleniciye aktarılması düşünülmektedir. Özellikle inşaat işlerini işaret eden bu madde geçmişte karşılaşılan sorunlardan ötürü kanuna dahil edilmiştir. • Madde 16.3’de “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” kısmında

“Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir” açıklaması yapılmıştır. Burada da idarenin ekonomik olarak en uygun teklifi seçmesi gerektiğini belirtmiştir. Hem bütçe ödenekleri hem de milli fayda bakımından günümüz şartlarında rekabet yaratması bakımından ve adil bir yaklaşım olarak görülen bir maddedir.

• Yine devamında Madde 16.4.3’de “İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır” açıklamasıyla inşaat yapım işlerinin riskleri fazlaca içermesinden ötürü, tek bir sözleşmeye bağlı kalınmaması gerektiğini belirtmektedir. Teknik şartnameler, genel şartnameler ve tip sözleşmeler bunları tamamlar.

• “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” ile ilgili Madde 26’da “4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

=artlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır” açıklamasıyla hem idare tarafının riskini bertaraf etmekle beraber, yüklenici tarafında oluşabilecek risklerin sınırlarını belirleyen bir maddedir. Mal ve hizmet alımlarında iki taraf için % 20 oranında bir esneklik öngörülse de, götürü bedelli sözleşmelerde bunun uygulamasının önüne geçilmiştir. Yıllardan beri Kamu İhale Kanunu’nun şikayetlere konu olan ve problemler üretmeye açık bu ayrıntısına da böylelikle bir çözüm getirilmeye çalışılmıştır. Yine devamında, “Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir” ibaresiyle haksız uygulamaların önüne geçilmeye çalışılmıştır. Fakat söz konusu hizmet alımları olduğunda, işin miktarı doğrudan aslında işin süresini etkilediğinden göreceli bir yaklaşım olmaktan öteye geçmemiştir. Ek olarak belirtilen “Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş artışı ve iş eksilişinde aşağıdaki hususların esas alınması gerekmektedir:

İş artışı veya iş eksilişinde temel kural her bir kalemde kalem tutarının %20’si oranına kadar iş eksilişi veya iş artışı yapılmasıdır.

Alıma konu bazı mal kalemi veya kalemlerinde bu kalemlerin her birinin tutarının % 20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının % 20’sinden fazla iş artışı yapılabilir” maddelerinde bahsi geçen iş artışlarına ve iş eksilişlerine de sözleşme tutarı dahilinde bir sınır getirilmeye çalışılmış ve yine idare tarafının zarara uğramasının önüne geçilmiştir.

• Madde 38’de, “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” kısmında idarenin bir bakıma kendi risk analizini katılımcılara yaptırabilmesi öngörülmüş, olası zararların önceden tespit edilebilmesi yetkisi ve sorumluluğu idare tarafına yüklenmiştir.

• “Yapım işlerinde iş kalemi miktarının değişmesi” ile ilgili Madde 52’de, “Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 29 uncu maddesine göre teklif birim fiyat sözleşmelerde iş kalemi miktarının değişmesi halinde; sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve bu toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır” şeklinde yapım işlerinin risk unsurlarını yüklenici tarafından bakılarak yüklenicinin maddi zarara uğramaması amaçlanmıştır. Her sene başında birim fiyat güncellemeleriyle, en azından revizyonun % 20 düzeyinde gerçekleşmesi ve bunun da işin bütçesiyle orantılı olarak uygulanması gerekmektedir. Bu bakımdan işin başındaki keşif bedeli ile tamamlama bedeli arasında meydana gelebilecek farkların nispeten kontrol altına alınması amaçlanmıştır.

• Madde 76’daki “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” hususu “Hizmet İşleri Genel =artnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır” şekliyle kanun kapsamına alınmıştır. İhale kanunundaki sigorta ve sigortalamayla ilgili tek açıklama da budur. Tanım itibariyle sigorta aslında direkt olarak riskle alakalıdır. Sigorta bir bakıma kapsadığı maddeler ile riski bertaraf eder. Fakat sadece iş ve işyerinin korunmasıyla ilgili bir riskin yükleniciye sigortalattırılması, aslında işle ilgili tüm riski yüklenici tarafına yüklemekten başka bir şey değildir. Bu madde muhtemel iş kazalarının riskini yükleniciye sadece sigorta şeklinde yaptırım yapmakla beraber sorumluluğu idare üzerinden alamaz. Sonuçta yüklenici iş sahasının tümünü sigortalattırsa dahi, olası zaman, para ve işgücü kayıplarının önüne geçemez, çünkü ihaleye göre işin bitirilmesi sorumluluğu yine kendisinde kalır.

Görüldüğü gibi Kamu İhale Genel Tebliği’nde risk konusuyla ilgili saptamalar bunlarla kalmaktadır. Günümüzde büyük işletmelerin bünyesinde risk yönetimiyle ilgili ekipler istihdam etmesinden yola çıkarsak, ihale gibi direkt parasal bir konunun risk unsurlarının bu kadar kısıtlı görülerek kanunlaştırılması, genel itibariyle büyük bir eksikliktir. Ticaret kanunlarında dahi riskin sınırları daha net çizilip taraflara paylaştırılır. Hem zaman, hem para, hem işgücü, hem de ulusal faydalar gibi unsurlar içeren Kamu İhale Kanunu’nun risk konusunda daha kapsamlı olması beklenir. Bu saptamalarla, mevcut ihale kanununun yine de öncekilere nazaran hem kamu hem de yüklenici açısından iyileştirildiğini kabul etmemiz gerekir.