Kazanılmış Hakların Tanımlanması Sorunu

Öğretide, kazanılmış hakkın kavramsal değil, fonksiyonel niteliğe sahip olduğu⁷⁷ belirtilmiş; bu niteliği nedeniyle de tanımlanamayacağı savunulmuştur⁷⁸. Bu görüşe göre, kazanılmış hakların varlığına ancak her olayın nitelikleri göz önünde bulundurularak, yani ampirik yöntemle karar verilebilecektir ve bu nedenle de kavramın içeriği ancak mahkemeler tarafından uygulanarak oluşturulabilir. Hatta, kamu hizmeti veya kamu yararı gibi içeriği çok geniş olan bu kavramın uygulanması bakımından verilen kararlar emsal dahi oluşturamaz.⁷⁹

Bu görüşten farklı olarak, Roubier, asıl sorunun kazanılmış hakların tanımlanması olmadığını, herkesin kazanılmış hakkın ne olduğu konusunda fikir sahibi olduğu ve hukukçuların kazanılmış hak tanımından çok kazanılmış hakların ne zaman bu niteliği kazandıkları ile ilgilenmesi gerektiğini belirtmiş; hatta kazanılmış hakların, ona olduğundan daha fazla anlam yüklenmek istenmesi nedeniyle tanımının yapılmadığını savunmuştur⁸⁰.

Hukuk, bir arada yaşamak gibi son derece pratik bir nedenle ortaya çıktığından, her hukuki kavram, öğretide temel düzeyde tanımlandıktan

77 Tan, İdari İşlemin…, s. 65.

78 Tolon, “İptal ve tam yargı….”, s. 171,172.; Tan, İdari İşlemin…, s. 70 vd.

79 Tolon, “İptal ve tam yargı...”, s. 171.

80 Tekin Akıllıoğlu, “Yasaların Zaman Bakımından Uygulanmasına İlişkin Bazı Sorunlar”, Amme İdaresi Dergisi, C. 17, S. 3, s. 43.

sonra, uygulamada yorum yöntemleri ile anlamları derinleştirilir. Bu nedenle de, temel nitelikte olsa da kazanılmış hakkın tanımının yapılması mümkün, hatta gereklidir. Kaldı ki, gerek bu konudaki kaynaklara⁸¹, gerekse mahkeme kararlarına bakıldığında, aslında kavramın tanımının yapıldığı görülmektedir. Örneğin Alpar, çeşitli kaynakları ve kararları kullanarak kazanılmış hakları şöyle tanımlamıştır:

“Genel olarak objektif ve genel hukuksal durumun kişisel bir işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi, hukuka aykırı bulunan işlemlerde ise bir süre yararlanılması sonucunda Anayasa ve yasalar tarafından korunmaya değer hale gelmiş, elde edilmiş veya elde edilebilir durumdaki hak sahibinin bir eylemi veya iradesi ile ortaya konulmuş olan ve üçüncü kişilerden bir şey isteyebilmek ve onu bir şey yapmaya zorunda bırakmak biçiminde hak sahipliği kazandıran bir hak ve karşılanmadıkça boşluğu doldurulmadıkça ve de tek taraflı işlem ve eylemde geri alınamayan hukuksal bir olanak ve yetki.”⁸²

Örneğin Anayasa Mahkemesi, 03.04.2001 tarihli, E. 1999/50, K.

2001/67 sayılı kararında kazanılmış hakları “.. kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak” olarak tanımlamıştır. Danıştay da pek çok kararında kazanılmış hakkın “objektif bir hukuk kuralının kişilere uygulanmasıyla objektif ve genel hukuki durumun kişisel bir işlemle özel hukuki duruma dönüşmesi” olduğunu belirtmiş; bir başka kararda kazanılmış haklar yürürlük ve geriye yürüme eksenli şu şekilde tanımlanmıştır: “eski kanun yürürlükte iken kesin bir surette kazanılan yani

81 Bkz., Erol Alpar, “İdare Hukukunda Kazanılmış hak Kavramı ve Uygulaması”, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, S.15, www.ayim.gov.tr, (22.12.2006); Osman KUNTMAN, “Kazanılmış Hak Kavramı, Yasal Dayanağı, Uygulanmasıyla İlgili Anaysa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay kararları Hakkında Bir İnceleme”, İBD, C.63, S.10-12, s. 580.

82 Alpar, “İdare Hukukunda Kazanılmış…”,www.ayim.gov.tr.

hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklardır”.⁸³ Yine bir başka kararda kazanılmış hak, “objektif bir hukuk kuralının kişi hakkında uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesi”

olarak tanımlanmıştır.⁸⁴ Fransız hukukunda da yargı kararları ışığında Auby şöyle bir tanım yapmıştır: “Kazanılmış haklar, hukuken tamam ve kesin idari kararlardan doğmuş bulunan ve geri alınmasına olanak bulunmayan haklar”dır.⁸⁵

Yukarıda da değinildiği gibi, kazanılmış hak bir sübjektif hakkı ifade ettiğine göre, aslında idare hukukunda kazanılmış haklara ilişkin yapılacak tanım, idare hukukunda sübjektif haklara denk düşecektir. Bu bakımdan kazanılmış haklar, soyut hukuk kurallarının kişilere uygulanması sonucunda doğan öznel hukuki durumlar ile hukuka aykırı olmakla birlikte belli koşullar altında hukuk düzeni tarafından hak doğurduğu kabul edilen fiili durumlarda bulunan kişilere hakkının yerine getirilmesini isteme yetkisi, diğer yandan da devlete ve üçüncü kişilere hak sahibinin hakkına saygı gösterme yükümlülüğü getiren çeşitli durumlardır.⁸⁶

Bu tanım çerçevesinde kazanılmış hakların işlevine bakıldığında, aslında kazanılmış hakların iki amaca hizmet ettiği görülmektedir.

Kazanılmış hakların korunması, bir yandan kişilerin sübjektif haklarının

83 1. Daire, 13.07.1992, E. 1992/224, K. 1992/238, DBB.

84 10. Daire, 06.10.1998, E. 1996/9616, K. 1998/4741, DBB.

85 J.M. Auby “L’incompetence Ratione Temporis; Recherche surl’application des actes administratifs”, RDPi 1953, s. 26’dan aktaran Bıyıklı, “Fransız ve Türk Hukuk Sistemlerinde İdari İşlemlerin Geriye Yürümezliği İlkesi”, Danıştay Dergisi, s.11, 1973 s.99.

86 Yukarıda verilen daha genel nitelikli sübjektif hak tanımı ile bu tanım karşılaştırıldığında, aslında içerik bağlamında tek farkın, hukuk düzeni tarafından tanınmamakla birlikte hak olarak kabul edilen bazı durumların varlığıdır ve bu durum idare hukukunun idari istikrar ve hukuk güvenliği gibi kendine özgü kavramlarından kaynaklanmaktadır.

yerine getirilmesi için bir araç işlevi görmekte ve idareye bu konuda bir ödev yüklemekteyken, diğer yandan da, bu hakların korunması, hukuk devleti ve idari istikrarın gerçekleştirilmesini sağlamaktadır. Yani kazanılmış haklar, bir taraftan kişilerin menfaati, diğer taraftan kamu yararı ve idarenin iyi işlemesi ile ilgili bir kavramdır.

Kazanılmış hakların tanımı yapılsa dahi kavramsallaştırılmasındaki güçlük, kazanılmış hakların doğrudan pozitif hukukun içerisinde düzenlenmemesinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten de, Türk hukukuna baktığımızda, geçiş hükümleri dışında ne Anayasa’da, ne de yasalarda kazanılmış hakların düzenlendiği görülür. Benzer biçimde, yasaların geçmişe yürümeyeceği gibi en temel ilkeler de pozitif hukukun içinde yer almamakla beraber objektif hukuk içerisindedir ve bu tür ilkeler uluslararası hukuk aracılığıyla pozitif hukukun içerisine dolaylı olarak girmişlerdir. Bu tür ilkelerin hukuk sistemlerinde yer alışı ve giderek daha yaygın hale gelmesi, hukuk kuramcılarına hem pozitivizme, hem de doğal hukuk kuramına aykırı biçimde, yeni bir bakış açısı sağlayarak hukukun kurallar ve ilkelerden oluştuğu yönünde bir tez gelişmesine neden olmuştur⁸⁷. Bu bakımdan bu ilkelerin, özelde kazanılmış hakların, modern devlet ve hukuk devletinin gelişiminin bir sonucu olduğu söylenebilir.

Başka ülkelerdeki kazanılmış hak uygulamasına bakıldığında, kavramın dayanağını ve karşılığını doğrudan pozitif hukukta değil, hukukun genel ilkeleri, hukuk devleti gibi kavramlarda bulmasının ve mahkeme içtihatları yoluyla gelişmesinin nedeninin, devletin bireyin haklarına müdahalesinin

87 Bkz. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 2001, s. 21-25.

sınırı olduğu ve devlet iktidarının sınırsız yetkiye sahip olmak anlamına gelmediği olduğu görülmektedir. Bu nedenlerle yasama erkini kullanan yasama organı ile yürütme erkini kullanan idarenin pozitif hukuk normlarının ötesinde çeşitli temel ilkelerle bağlı olduğu yolundaki görüşler ortaya atılmış ve kazanılmış haklara saygı gibi çeşitli ilkeler modern devletin unsurları haline getirilmiştir.