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A simili ad símile Nery e Nery Junior em relação à atual tendência doutrinária de relativização da coisa julgada126 consideramos necessário fazer um resgate histórico institucional do Ministério Público visando a conferir mais segurança ao fundamento de não vinculação funcional dos membros do Parquet aos Planos de Atuação Institucional.

E nesse aspecto, a doutrina nos auxilia. Cazetta Junior assim escreve:

“3. Unidade do Ministério Público e a lideração da Instituição pelo

Procurador-Geral de Justiça (distinção entre o modelo brasileiro e o que vigora na França).

Ainda há controvérsia quanto à origem histórica do Ministério Público: para muitos autores, a gênese da instituição, em suas linhas essenciais, é francesa. Essa hipótese é discutível, de todo modo, ao menos por inspiração da doutrina, é inegável que, no início de sua organização estável no Brasil, houve, de fato, forte influência do tradicional modelo francês – que concentra poderes no Procurador-Geral e, sob certos limites, submete os demais membros da Instituição à sua superioridade hierárquica, como ainda se verifica, por sinal, na França. Entre nós, porém, a estrutura de chefia contemporânea não é tão unipessoal e a Instituição já não é fortemente hierarquizada, como foi no passado; apesar disto, a direção administrativa ainda cabe, por excelência, ao Procurador-Geral: este é o chefe da Instituição

125

Que contém normas vinculativas dos membros do Ministério Público a atos normativos da administração superior, a nosso ver, de forma indevida.

126

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 599-600.

e a expressão superior da unidade institucional. Aliás, segundo a sua clássica definição, o princípio da unidade – que é congênito ao Ministério Público – consiste precisamente no fato de que os seus membros ‘integram um só órgão sob a direção de um só chefe’.

Modernamente, contudo, certos atos de atribuição originária do próprio Procurador-Geral de Justiça (tais como a punição disciplinar que lhe caiba aplicar e o arquivamento de inquéritos policiais ou civis) estão sujeitos a um controle colegial, interna corporis. Além disso, outros órgãos da Instituição realizam parte da função de comando, ora dividindo-a com o chefe da Instituição, ora exercendo-a em seu lugar, como é o caso do Corregedor- Geral do Ministério Público.”127

Garcia também se posiciona da mesma forma:

“No Brasil, a evolução da Instituição terminou por cunhar um modelo híbrido, no qual, apesar de consagrado o princípio da unidade, resguardou-se a independência funcional dos membros do Ministério Público (art. 127, § 1º, da CR/88). A única forma de compatibilizar tais princípios é entender que a unidade indica a existência de uma Instituição incindível, sujeita a uma única chefia, enquanto a independência funcional afasta qualquer possibilidade de ingerência na atividade desenvolvida pelos membros do Ministério Público, apesar de estarem todos eles administrativamente subordinados ao Procurador-Geral. Nessa linha, o princípio da hierarquia foi cindido em duas vertentes: uma prestigiada pelo princípio da unidade e outra renegada pelo princípio da independência funcional.

Como conseqüência, conclui-se que, quanto maior for a independência funcional dos membros do Ministério Público, menor será a unidade da Instituição, já que contra legem qualquer ato que busque uma uniformização de atuação – ressalvadas as recomendações destituídas de imperatividade.”128

Conforme pudemos explicitar em capítulo anterior, o que fora agora revisto pela explicação histórica de Cazetta e Garcia, o princípio da unidade tinha e tem razão de ser no sistema federativo francês, mas não no Brasil.

Aliás, o Ministério Público inicialmente concebido no Brasil tinha como princípio a hierarquia, e não a independência funcional, justamente porque braço do Poder Executivo, como na França.

127

CAZZETTA JÚNIOR, José Jesus. A independência funcional dos membros do Ministério Público e sua tríplice garantia constitucional: apontamentos sobre a irredutibilidade de vencimentos, a inamovibilidade e a vitaliciedade dos Promotores e Procuradores de Justiça. In: ALVES, Airton Buzzo; RUFINO, Almir Guasquez; SILVA, José Antonio da (Orgs.). Funções institucionais do Ministério Público.. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 38- 41.

128

GARCIA, Emerson. Ministério Público, organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 50-52.

Ora, com a Constituição Federal de 1988 o Ministério Público brasileiro se desvencilhou de uma vez por todas de tal regime totalitário, diga-se, que em nada contribuía para a construção de uma verdadeira sociedade democrática.

Essa a razão de se incluir no texto constitucional o princípio da independência funcional – a de romper-se com o modelo francês.

Quisesse o Poder constituinte originário que o Ministério Público fosse um só (unidade) com absoluta uniformidade de entendimento sobre o Direito e nem seria preciso que se previsse no texto o princípio da hierarquia, bastando a não inclusão do princípio da independência funcional.

E não há como aceitar que o princípio da independência funcional tenha alcance única e exclusivamente relativo às manifestações processuais ou extraprocessuais (já que os procedimentos de inquérito civil são administrativos), mas sim e também em toda a atuação funcional do membro do Ministério Público, abrangendo os atos normativos da administração superior, inclusive.

Isso significa dizer que a atuação funcional do membro do Ministério Público não fica subordinada a comandos da administração superior, salvo em casos em que referida atuação se dê como órgão de segundo grau ou instância revisora, o que não se confunde com a expedição de atos normativos de cunho funcional, tais como os Planos de Atuação Institucional.

A revisão proposta por Macedo Junior e Goulart, a nosso ver, tende como analogicamente defendem Nery e Nery Junior em relação à relativização da coisa julgada, a retrocesso institucional que pode levar o Ministério Público brasileiro a um passado não tão distante, quando não havia espaço para posicionamentos contrários à ordem política vigente.

A história francesa do Parquet demonstra isso. É o que podemos verificar nas palavras de Garcia:

“1.24 Tensão entre os Princípios da Unidade e da Independência Funcional.

O princípio da unidade, na forma em que foi concebido e desenvolvido na França, indica que o Ministério Público, apesar de agir por intermédio de múltiplos braços, está sujeito a um comando único, oriundo do Procurador- Geral, o qual pode atuar diretamente ou por meio dos demais agentes de grau inferior.

Dessa primeira vertente, deflui o princípio da indivisibilidade, segundo o qual cada um dos seus membros presenta a Instituição em sua integridade, pouco importando o agente que atuou. Pode-se dizer que os membros do Ministério Público são ‘coisas fungíveis’ (Cuche) ou que, ‘do mesmo modo

que em uma sociedade em nome coletivo, cada sócio que usa a assinatura social encarna a pessoa moral da sociedade, do mesmo modo que todo ato praticado por um dos magistrados do Ministério Público que compõem o parquet é atribuído ao parquet inteiro’ (Garraud), exemplos coligidos por Rassat, cuja obra serve de esteio a esse item.

Além disso, o Chefe do Ministério Público pode dar aos seus subordinados, que são apenas colaboradores, todas as ordens que julgar necessárias, terminando por fixar um dever de ação ou de omissão em um caso concreto. Vê-se, assim, que, em sua gênese, o princípio da unidade está intimamente relacionado ao princípio da hierarquia, o qual legitima o escalonamento funcional e autoriza a fixação de diretrizes, pelos escalões superiores, aos inferiores. Daí se concluir pela sua absoluta incompatibilidade com o princípio da independência funcional, pois não se pode falar em independência onde há hierarquia.”129

E também nas precisas palavras de Sauwen Filho:

“Assim, as características atuais do Ministério Público francês remontam, substancialmente, ao período napoleônico, ao momento histórico em que a centralização política própria do extinto acién regime, retomada momentaneamente, faz com que, não só o Ministério Público como também a própria instituição da Justiça, passassem a ser organizados de modo unitário e centralizado, diretamente subordinado ao Poder Executivo, representado pela figura do Grand Juge-Ministre de la Justice, como afirma Guarnieri, arrimado em Nobili, Rassat e Troper.

(...)

Assim é que, contrariamente aos juízes, os integrantes do Ministério Público francês não são inamovíveis. Um antigo diploma legal do período napoleônico, ainda em vigor, a já referida Lei de 20 de abril de 1810, em seu art. 60, estabelece que, em caso de falta grave, o integrante do Parquet pode ser removido ou mesmo demitido do serviço por simples decreto e, na hipótese de falta leve, poderá ser admoestado pelo Procurador-Geral ou pelo Ministro da Justiça sem qualquer outra providência processual.”130

Por fim, Paulo Pinto de Carvalho explica com detalhes:

“É, em verdade, chocante, para os que integram o Ministério Público brasileiro ou o conhecem na sua tradição, na sua luta, na sua contribuição a uma efetiva justiça material, essa posição subalterna do Ministério Público francês em relação ao Ministro da Justiça. E, tão longe se estende essa dependência que ela se traduz ao Ministro da Justiça. E, tão longe se estende essa dependência que ela se traduz na emissão de circulares, sob o plano das diretivas gerais e, em relação aos casos particulares, aos processos, chegam ao titular do Ministério da Justiça, além dos pedidos de informações, as queixas enviadas pelos parlamentares, pelos prefeitos, pelos expoentes da política comunal e dos representantes da ordem dos advogados.

129

GARCIA, Emerson. Ministério Público, organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 51-52.

130

SAUWEN FILHO, João Francisco. Ministério Público Brasileiro e o estado democrático de direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 73-75.

Identifica-se, deste modo um controle total que parte do centro – Ministro da Justiça – e se estende à periferia, integrada pelos agentes do Ministério Público em todas as comunas.”131

O Ministério Público brasileiro, com extrema dificuldade conseguiu se libertar do modelo do sistema absolutista francês, não se mostrando adequado, por conta de problemas estruturais, buscar-se uma revisão de princípios que têm a finalidade de iluminar todo o subsistema normativo institucional, especialmente o da independência funcional, conferindo- lhe coloração evidentemente hierárquica, que não mais se coaduna com a atual conjuntura democrática pátria.

A síntese a que chegamos após analisar as premissas de Macedo Júnior e Goulart e expô-las a situação contraditória é de que não se nos afigura possível o acolhimento da vinculação funcional dos membros do Ministério Público a Planos ou Normas editadas pelas Procuradorias-Gerais de Justiça ou mesmo por outros Órgãos da Administração Superior que venham a assumir tal função perante Leis Orgânicas.

Isso em decorrência da conjugação harmônica dos princípios da independência funcional e unidade, conformados que são ao Sistema Federativo da República Brasileira.

Lícito assim afirmar que existem vários Ministérios Públicos que, por norma constitucional principiológica, são considerados como sendo um só.

Com uma visão sistêmica aberta do direito é plenamente possível conciliar os princípios da unidade e independência funcional, não sendo caso de antinomia real.

A finalidade de nosso trabalho, no tocante à análise das teses de Goulart e Macedo Júnior, não reside puramente no plano abstrato ou acadêmico.

Significa dizer, não pretendemos unicamente a derrocada do quanto proposto pelos ilustres e respeitados mestres e colegas do Parquet paulista, mas sim a defesa e manutenção de valores que orientam, sob nossa visão, o conteúdo de princípios institucionais constitucionalmente garantidos.

E também não significa que sejamos contrários a Planos de Atuação Institucional, mas sim à forma pela qual foram estabelecidos nas Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos Estaduais e à finalidade a que atualmente se prestam.

131

CARVALHO, Paulo Pinto de. Uma incursão do Ministério Público à luz do direito comparado: França, Itália, Alemanha, América do Norte e União Soviética. In: MORAES, Voltaire de Lima (Org.). Ministério Público, Direito e sociedade. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1986, p. 84-85.

Singelamente cremos que somente mediante consenso é que poderá o Ministério Público discutir questões jurídicas mais intrincadas, buscando soluções para os respectivos problemas vivenciados.

Estamos com Mazzilli quando afirma que eventual existência de situação ameaçadora ou lesiva a interesses sociais ou individuais indisponíveis ensejará não uma faculdade, mas sim um dever institucional de atuação.

Desta feita, não cabe aos órgãos da administração superior do Ministério Público apontar em quais áreas o órgão de execução deva atuar, já que uma vez constatada hipótese ensejadora de atuação, competirá ao próprio órgão de execução a obrigação de apurar os fatos. Se assim não o fizer poderá eventualmente ser responsabilizado civil, administrativa e penalmente.

De resto, cabe reafirmar que a coexistência harmoniosa dos princípios da unidade e independência funcional impede admitir a existência de Planos de Atuação institucional vinculativos aos membros do Ministério Público.

4. MECANISMOS DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA TUTELA