A chamada tese da separação (Trennungsthese) – que dá origem ao próprio “problema da
demarcação” e que, normalmente, é identificada com o movimento do positivismo jurídico44 – agrupa o conjunto de posturas teóricas que defendem que a adequada definição do direito exige que se compreenda tal fenômeno apartado de qualquer elemento que possa ser qualificado como portador de natureza moral45. Sustenta-se, por meio dessa tese, que não existiria qualquer interrelação necessária entre proposições jurídicas válidas e proposições morais, de modo que qualquer exigência prescritiva atribuível à chamada “Moral” jamais poderia predeterminar a legitimidade e validade de uma prescrição jurídica46. Assim, o conteúdo de uma proposição caracterizada como jurídica não poderia jamais ser justificado por meio de recurso a conceitos de justiça, de igualdade ou de razoabilidade, os quais não deveriam influenciar os mecanismos de produção do “Direito”. Isso significa dizer que, de acordo com a tese da separação, não deveria participar do processo de validação do “Direito” qualquer elemento material que tivesse a pretensão de ilustrar uma exigência racional que pudesse se qualificar como pré-convencional, universal e necessária. Pressupõe-se, pois, a existência de uma independência radical entre dois sistemas prescritivos: a “Moral” e o “Direito”47. Essas duas esferas formariam sistemas normativos completamente distintos, cada um composto por proposições dotadas de atributos diferentes, estruturando, assim, unidades autônomas que não se tocariam e que não deveriam ser confundidas uma com a outra. Exatamente por isso, os defensores da tese da separação têm o seu argumento central ilustrado, figurativamente, do seguinte modo:
44 É, possivelmente, por causa da identificação do problema da demarcação com o surgimento do positivismo
jurídico que ALEXY sustenta que seria mais adequada a separação das tradições jurídicas apenas em positivistas e em não-positivistas. Assim, para ele, um jusnaturalista seria um típico não-positivista, pois defenderia o argumento de que uma lei injusta não seria verdadeiramente uma lei (ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Alemanha: Alber Studienausgabe, 2005, p. 20). Obviamente, essa simplificação no esclarecimento das tradições jurídicas não será, neste estudo, adotada.
45
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; NEUMANN, Ulfrid. Einfürung in Rechtsphilosophie und
Rechtstheorie der Gegenwart. Alemanha: C.F. Müller, 2011, pp. 221/2.
46 De acordo com esta visão, a estrutura prescritiva não é a diferença específica do direito, mas apenas uma das suas
características mais genéricas. Assim, a moral também possui esse traço específico que mantém em simetria para com o direito. Conforme será referido em seguida, de acordo com KELSEN, a diferença específica do direito perante outras ordens normativas seria o fato desse possuir o traço coercitivo. (KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Alemanha: Mohr Siebeck, 2008, p. 37)
Dentro desse esquema representacional, o possível conteúdo moral de uma proposição jurídica seria meramente acidental, ou seja, mesmo quando, em realidade, o “Direito” assumisse o conteúdo de determinada proposição ética, isso jamais representaria uma exigência necessária da nossa racionalidade prática, mas apenas um desejo espontâneo daqueles responsáveis pela fabricação das proposições jurídicas válidas. Com isso, a eventual presença de uma proposição moral no sistema jurídico seria mera coincidência, não controlável nem pré-determinável por aquele interessado em estipular os pressupostos que devem, efetivamente, direcionar e regular a correta ação humana. Com efeito, desse contato acidental e esporádico entre proposições morais e proposições jurídicas, surgiria, segundo HOERSTER, quatro possibilidades de uma eventual interação entre o “Direito” e a “Moral”48:
(i) uma proposição jurídica pode proibir uma conduta que é também é ofensiva a
uma regra moral (e.g., proibição ao homicídio ou de quebra de promessas49);
(ii) uma proposição jurídica pode proibir uma conduta que é considerada
obrigatória por parte da “Moral” (e.g., salvar um inocente da perseguição estatal);
(iii) uma proposição jurídica pode proibir uma conduta que para a moral é neutra
ou indiferente50, mas que, em razão das consequências que podem ser provocadas
48 HOERSTER, Norbert. Recht und Moral. Alemanha: Reclams Universal Bibliothek, 2002, p. 140. 49 Os exemplos aqui transcritos são de HOERSTER.
50 Interessante notar que, de acordo com esta perspectiva separatista, existiriam algumas ações humanas que seriam
moralmente indiferentes, ou seja, o seu conteúdo e as suas consequências previsíveis não teriam qualquer relevância prática. No entanto, a própria possibilidade teórica de se defender a existência de ações humanas moralmente neutras já pressupõe a adesão a determinados pressupostos metaéticos.
por essa conduta, a proibição também acaba assumindo feição moral (e.g., dirigir o carro pela via contrária à eleita pelo “Direito”, de modo que tal condução provoca risco de vida aos demais motoristas);
(iv) uma proposição jurídica pode proibir uma conduta que é neutra para a
“Moral” e que continuará assim sendo, mesmo após a instauração da proibição
jurídica (e.g., estacionar o carro em local proibido, em casos em que essa ofensa não gera nenhuma espécie de obstáculo ao tráfego ou ainda, para HOERSTER, a atividade homossexual entre adultos).
Os defensores da tese da separação, em regra geral, compartilham três premissas básicas, quais sejam: (a) a bipartição ontológica da realidade; (b) o cientificismo verificacionista; e (c) a pressuposição de que juízos éticos são, conceitualmente, carentes de qualquer objetividade. Cabe expor, sucintamente, o significado que, aqui, se atribui a essas três premissas.
Primeiramente, o separatista assume um compromisso ontológico bastante específico, qual seja, o de acreditar que há uma bifurcação na realidade em que o ser humano realiza as suas ações, existindo, assim, dois planos que devem ser diferenciados: o plano do ser, que é captado por meio da descrição das propriedades físicas que dão conteúdo aos objetos, aqui, localizados, e o plano do dever-ser, o qual pode ser conhecido apenas formalmente e que orienta a escolha de prescrições sobre o agir humano51. Com efeito, alguns objetos possuem essência física, podendo ser conhecidos empiricamente, enquanto que outros objetos possuem uma essência normativa, sendo, pois, captados apenas intelectualmente, de acordo com a sua respectiva forma.
Mantendo simetria com essa pressuposição ontológica, o “problema da demarcação”, para o separatista, exige, precisamente, que se consiga diferenciar o “direito como ele é” do
“direito como ele deveria ser”52. É, pois, a observância dessa premissa ontológica que permite fixar-se o limite entre as proposições que são, de fato, jurídicas, daquelas proposições que representam, idealmente, o que a “Moral” poderia impor como conteúdo a ser observado pelo
“Direito”. Por outro lado, não promover esse tipo de diferenciação – sustentam os defensores da
tese da separação – leva a má-compreensão tanto do fenômeno jurídico, quanto do fenômeno
51 “… so bedeutet dieses ‘Sollen’ – als Kategorie des Rechts – nur den spezifischen Sinn, in dem Rechtsbedingung
und Rechtsfolge im Rechtssatz zusammengehören. Diese Kategorie des Rechts hat… eine rein formalen Charakter.”
(KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Alemanha: Mohr Siebeck, 2008, p. 36)
moral. E essa falha intelectual na compreensão da “Moral” e do “Direito”, supostamente cometida por aquele que sustenta que há algum conteúdo ético na formulação de proposições jurídicas, é, frequentemente, caracterizada como sendo uma violação à chamada “lei de Hume” ou, ainda, é qualificada como cometimento da denominada falácia naturalística.
Conforme sustentou HUME, no seu Tratado da Natureza Humana53, seria, logicamente, inválido o raciocínio que pretendesse deduzir de premissas descritivas conclusões normativas, não sendo admissível a simples passagem do plano do ser (is) para o plano do dever-ser (ought). Diz-se, assim, que, do modo como as coisas são, não se pode jamais concluir como elas deveriam ser (ou ainda, do modo como agimos, não podemos determinar como deveríamos agir)54. Foram, possivelmente, os autores utilitaristas os primeiros a se valerem desse tipo de diferenciação para redefinirem os termos do debate sobre a delimitação da “Moral” e do
“Direito”55, sendo as palavras de John AUSTIN as que melhor captam o espírito que influenciou a formação dessa perspectiva que até hoje é relevante:
“The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation. This truth, when formally announced as an abstract proposition, is so simple and glaring that it seems idle to insist upon it. But simple and glaring as it is, when enunciated in abstract expressions the enumeration of the instances in which it has been forgotten would fill a volume.
Sir William Blackstone, for example, says in his ‘Commentaries’, that the laws of God are superior in obligation to all other laws; that no human laws should be suffered to contradict them; that human laws are of no validity if contrary to them; and that all valid laws derive their force from that Divine original.
Now, he may mean that all human laws ought to conform to the Divine laws. If this be his meaning, I assent to it without hesitation. ...Perhaps, again, he means that human lawgivers are themselves obliged by the Divine laws to fashion the laws which they impose by that ultimate standard, because if they do not, God will punish them. To this also I entirely assent. (...) But the meaning of this passage of Blackstone, if it has a meaning, seems rather to be this: that no human
53 “... I have always remarked, that the author proceeds for some time in the ordinary way of reasoning, and
establishes the being of a God, or makes observations concerning human affairs; when of a sudden I am surprised to find, that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with an ought, or an ought not. This change is imperceptible; but is, however, of the last consequence. For as this ought, or ought not, expresses some new relation or affirmation, it is necessary that it should be observed and explained; and at the same time that a reason should be given, for what seems altogether inconceivable, how this new relation can be a deduction from others, which are entirely different from it”. (HUME,
David. A Treatise of Human Nature. Inglaterra: Oxford University Press, 2000, pp. 301-2).
54 Interessante notar, porém, que a sugestão de HUME nos diz o que não pode levar a derivação de uma proposição
prescritiva, mas jamais nos diz o que pode, em verdade, justificar essa derivação.
55 HART, Herbert. Positivism and the Separation of Law and Morals. Estados Unidos da América: Harvard Law
law which conflicts with the Divine law is obligatory or binding; in other words, that no human law which conflicts with the Divine law is a law.”56
Um desdobramento mais recente desse problema lógico pode ser identificado na elaboração da chamada falácia naturalística, a qual foi, inicialmente, formulada por G.E. MOORE, no seu Principia Ethica57. Segundo MOORE, a falácia naturalística ocorreria sempre que se pretendesse justificar ou criticar uma ação por meio da invocação de expressões do estilo
“bom” ou “ruim”, valendo-se de tais termos como se eles fossem compostos por propriedades
naturais que pudessem ser, empiricamente, verificadas. Para MOORE, nesses casos, estar-se-ia cometendo uma falácia, uma vez que tais expressões não possuiriam nenhuma referência objetiva na realidade (i.e., não existiria nenhuma relação necessária entre as coisas que chamamos de boas e as propriedades físicas que essas mesmas coisas possuem), mas apenas indicaria aquilo que poderia ser compreendido como desejável ou indesejável por aquele que utilizasse tais expressões. E não é por coincidência que a argumentação que inspira a chamada
falácia naturalística é a mesma dá forma às outras duas premissas adotadas pela tese da
separação.
Quanto ao cientificismo verificacionista, corresponde tal pressuposto à atitude epistemológica que o teórico separatista adota diante do seu objeto de estudo, ou seja, diz respeito ao pressuposto especulativo que ele adota em relação à possibilidade de efetivo conhecimento dos juízos éticos e jurídicos que demarcam os sistemas da “Moral” e do
“Direito”. De acordo com tal pressuposição, somente pode ser considerado verdadeiro
conhecimento científico uma proposição ou um raciocínio que seja capaz de ser conferido e justificado a partir de algum elemento passível de verificação empírica. O que não for verificável não é conhecimento, não participando, portanto, da esfera denominada de “Ciência”. Tais proposições não verificáveis integram um sistema proposicional paralelo (não científico) que é formado por todos os juízos que não são passíveis de conferência empírica e que, por isso, seriam irrelevantes (ou, pelo menos, não determinantes) para o progresso do conhecimento humano. A verificabilidade, portanto, representa o critério a ser seguido para a demarcação do território científico – previsível, objetivo e determinável –, de modo a isolá-lo da esfera das crenças não científicas (de acordo com essa visão, seria o campo da metafísica, da religião, da
56 AUSTIN, JOHN. The Province of Jurisprudence Determined. Reino Unido: Library of Ideas, 1954, pp. 184-85. 57 MOORE, G.E. Principia Ethica. Estados Unidos da América: Dover Publications, 2004, pp. 09-10.
moral etc...), ou seja, aquele conjunto das proposições que jamais poderão ter o seu conteúdo comprovado como verdadeiro em termos empíricos.
Com efeito, do mesmo modo que o desenvolvimento de determinada área de conhecimento pressupõe a especificação de técnicas que permitam diferenciar um dado científico (i.e., passível de verificação) daquilo que seria mera crença não científica (i.e., manifestações pseudocientíficas), seria também necessário isolar o fenômeno jurídico do fenômeno moral58. No entanto, para se garantir a verificabilidade das proposições jurídicas que poderiam ser qualificadas como válidas torna-se necessária uma nova delimitação do escopo de compreensão do fenômeno jurídico, o qual passa a ser visualizado (também de modo restritivo, assim como ocorre em relação à esfera moral) ou como as normas que são o resultado final de um procedimento previamente eleito ou como o conjunto de comandos que são expedidos por aquele investido de autoridade ou de poder ou como a série de regras que é, rotineiramente, observada em sociedade e que é imposta pelos aplicadores do direito. O que todas essas caracterizações têm em comum é o fato de definirem as proposições jurídicas que foram o “Direito” por meio de um elemento que seria, em tese, passível de verificação empírica. Por outro lado, a esfera da
“Moral” seria formada por proposições prescritivas que jamais seriam passíveis de algum tipo
de certificação ou de conferência empírica. E a razão de ser dessa caracterização da “Moral”, segundo o separatista, deve-se à terceira premissa que é por ele seguida.
Como se viu, as proposições jurídicas validamente produzidas formam um sistema prescritivo autônomo, dotado de objetividade, uma vez que essas proposições prescritivas, diferentemente das morais, podem ser conhecidas, cientificamente, tendo em vista a possibilidade de uma verificação empírica dos fatores que levaram à sua produção. Por outro lado, para o defensor da tese da separação, as proposições morais (e.g. juízos de certo/errado, bom/ruim, justo/injusto) jamais são capazes de receber alguma espécie de certificação objetiva, na medida em que as suas propriedades qualificadoras (o bom, o justo, o correto etc...) não podem ser, empiricamente, verificadas em nenhum objeto, ou seja, esses predicados, mesmo que possam ser formulados prescritivamente no plano do dever-ser, não possuem qualquer localização no plano do ser. Na verdade, os juízos morais representam, para o separatista, meras expressões de sentimentos ou atitudes emocionais que apenas ilustram a motivação individual que uma pessoa adota para agir de determinado modo, inexistindo qualquer critério objetivo
58 LEITER, Brian. The Demarcation Problem in Jurisprudence: A New Case for Scepticism. Reino Unido: Oxford
prévio que possa ser invocado para mensurar o conteúdo da sua eventual ação59. Assim, para o separatista, uma proposição do estilo “X é justo ou bom” representa o mesmo que expressar o sentimento “eu gosto de X” 60. Tais juízos morais, portanto, jamais poderiam ser analisados
racionalmente, motivo pelo qual nenhum elemento valorativo poderia ser invocado como fundamento necessário de uma proposição jurídica. O que poderia garantir objetividade a um juízo ético seria apenas a sua eventual incorporação pela estrutura de uma norma jurídica válida, a qual receberia esse conteúdo, acidentalmente, por meio de um ato de vontade daquele com autoridade ou poder. Esse, por sua vez, ao eleger um valor que deseja positivar juridicamente, estaria apenas manifestando uma preferência pessoal em relação ao valor escolhido, o que jamais poderia ser submetido ao escrutínio da razão.
Assim, tomando-se essas três premissas em conjunto, o que justificaria a separação entre
“Moral” e o “Direito” seria a necessidade de se diferenciar juízos jurídicos válidos, dotamos de
objetividade e passíveis de verificação, de juízos morais, que não seriam dotados de qualquer força cogente e que seriam, necessariamente, manifestações pessoais ou, meramente, opinativas. Seria apenas por meio da demarcação precisa dessas duas esferas que se tornaria possível o desenvolvimento, com segurança, de uma ciência do Direito. Isso porque a “Moral”, diferentemente do “Direito”, não seria capaz de atribuir sentido objetivo para a conduta humana61, na medida em que, conceitualmente, (para os defensores desta postura) um juízo moral representaria apenas projeção de uma crença subjetiva sobre o mundo. E não prezar por esse tipo de objetividade – defendem os separatistas – é aceitar o risco anárquico de termos uma completa inobservância das proposições jurídicas válidas, na medida em que o Direito poderia ser, constantemente, desobedecido ao simples argumento de que ele estaria sempre aquém do que seria, verdadeiramente, moral ou justo62.
59 “Das Problem der Wert ist vor allem und in erster Linie das Problem der Wertkonflikte. Und dieses Problem
kann nicht mit den Mitteln rationaler Erkenntnis gelöst werden. Die Antwort auf die sich hier ergebenden Fragen ist stets ein Urteil, das in letzter Linie von emotionalen Faktoren bestimmt wird und daher einen höchst subjektiven Charakter hat. Das heisst, dass es gültig nur ist für das urteilende Subjekt und in diesem Sinn relativ.” (KELSEN,
Hans. Was ist Gerechtigkeit?. Alemanha: Philipp Reclam, 2000, p. 15)
60 Conforme se pretende demonstrar com maior clareza nos capítulos que seguem, a postura metaética que dá
substrato à tese da separação ora descrita é o não-cognitivismo.
61 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 17.
62 HART, Herbert. Positivism and the Separation of Law and Morals. Estados Unidos da América: Harvard Law