Essa sintonia não tão perfeita entre sistema internacional e direitos humanos não impediu, contudo, que a proteção internacional desses direitos se concretizasse e continuasse gradativamente a se desenvolver; alcançando, inclusive, a fase da garantia. Embora a conquista desta terceira etapa só tenha se efetivado na década de 1990, desde o final do século XIX já existem precedentes ao Tribunal Penal Internacional, tanto no aspecto institucional, quanto em relação às ideias e aos princípios que nortearam a sua criação ou estão inseridas no seu Estatuto.
Em 1872, após o término da guerra franco-prussiana,29 foi sugerida pela primeira vez a criação de uma jurisdição internacional permanente.30 Idealizada pelo suíço Gustav Moynier, um dos fundadores do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, essa jurisdição penal internacional teria por objetivo julgar as violações à Convenção de Genebra (1864) ocorridas no citado conflito, bem como evitar que novos episódios como esse se sucedessem. A referida proposta, por si só, já seria ousada para a época se propusesse apenas a criação de uma instância internacional que julgasse o descumprimento da Convenção de Genebra no conflito franco-prussiano. Moynier, no entanto, foi além e objetivou a instauração de uma jurisdição penal internacional permanente, o que atualmente, nada mais é do que o próprio TPI. Em face de uma proposição de vanguarda como esta, claro está que ela não despertou interesse entre os países, tendo sido, inclusive, qualificada como pouco realista.31
A situação seguinte que materializou importantes precedentes com relação aos tribunais internacionais foi o pós-primeira Guerra Mundial. Neste período houve a tentativa de realização de três distintos julgamentos internacionais, todavia, devido a questões políticas, nenhum deles se concretizou. O primeiro caso que ensejou tal possibilidade foi o massacre cometido pelos turcos contra os armênios, entre 1915-1918, no qual se estima tenham sido assassinados um milhão e meio de armênios.
A convivência entre esses dois povos é antiga e teve início com a invasão pelo Império Turco-Otomano, em 1453, da região ocupada pelos armênios. Apesar da significativa diferença cultural e religiosa (os turcos são muçulmanos e os armênios católicos), o convívio entre eles foi relativamente pacífico, tendo se modificado mais drasticamente no século XIX, com as tendências emancipacionistas dos armênios. Em 1895, em razão desta aspiração separatista, que ainda contava com o apoio russo, ocorreram os denominados “massacres hamidianos”, ordenados pelo sultão Abdul-Hamid e nos quais morreram aproximadamente
29 O conflito franco-prussiano ocorreu entre os anos de 1870-1871, sendo a sua principal causa as tendências
unificadoras da Prússia, comandada por Otto Von Bismarck e ávida por anexar os Estados da Alemanha do Sul. Em oposição, os franceses, comandados por Napoleão III e com o propósito de impedir a emergência, no cenário europeu, de um novo ator com significativo peso político e militar. A guerra terminou com a derrota francesa e a assinatura do Tratado de Frankfurt, em maio de 1871. Através desse acordo foi estabelecida uma indenização, que deveria ser paga pelos franceses, e a cessão dos territórios da Alsácia e Lorena aos alemães. SARAIVA, José Flávio Sombra. (Org.). História das relações internacionais contemporâneas: da sociedade internacional do século XX à era da globalização. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 56-57.
30 Antes desse precedente, alguns autores, como Japiassú e Piovesan, destacam a existência de um julgamento na
Alemanha, no ano de 1474. Peter Von Hagenbach, governador da cidade de Breisach foi condenado por um “tribunal” internacional, composto por juízes da Alemanha, Suíça, Alsácia e Áustria, em razão de ter “[...] autorizado que suas tropas estuprassem, matassem civis inocentes e pilhassem propriedades, durante um momento em que não havia hostilidades.” JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O direito penal
internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 65. Vide também PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 148.
31ANISTIA INTERNACIONAL, 1997, p.3 apud JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O tribunal penal
trezentos mil armênios. No início do século XX, com a ascensão ao poder dos representantes do Partido União e Progresso, conhecidos como Jovens Turcos, as hostilidades se acirraram e o plano de extermínio da minoria católica começou a ser perpetrado assim que o Império se envolveu no conflito mundial.32 Ocorria, assim, o primeiro genocídio perpetrado por um Estado moderno.33
Para a apuração dos crimes cometidos pelos turcos, que incluíam deportações, manutenção de campos de concentração, assassinato dos líderes religiosos, políticos e intelectuais, bem como da população armênia em geral, foi instaurada uma comissão de investigação34, “[...] que ao final dos seus trabalhos recomendou que os militares turcos responsáveis fossem julgados, [sendo que] em tal recomendação aparece a noção de crimes contra a humanidade.”35 Corroborando esta decisão, o Tratado de Sèvres, assinado em 1920
entre os vencedores da guerra e o Império Otomano, previu o julgamento dos turcos responsáveis pelo genocídio dos armênios. Entretanto, devido às pressões políticas da época, dentre elas, a oposição americana à realização do julgamento, em razão “[...] da inexistência de lei internacional positiva prevendo tais crimes e a violação ao princípio da soberania, visto que se permitiria a responsabilização de chefes de Estados”,36 esse tratado nunca foi ratificado, nem mesmo pelo Turquia, sendo posteriormente substituído pelo Tratado de Lausanne, que anistiou todos os militares turcos.
O Tratado de Versalhes (1919), acordo de paz que oficialmente encerrou o primeiro conflito mundial, também previu a realização de outros dois julgamentos internacionais: do Kaiser Guilherme II, seus militares e comandantes; e dos nacionais alemães, todos acusados de violação às leis e aos costumes de guerra. Em nenhuma das hipóteses, novamente, houve a efetivação dos julgamentos. No caso do Kaiser, o principal motivo foi o fato de que a Holanda, país onde ele se refugiou, negou o pedido de extradição solicitado pelos aliados, alegando que o ex-governante alemão “[...] estava sendo acusado por crime político”37. Na requisição dos aliados, justificava-se o a extradição de Guilherme II pele fato de ele ser o responsável pela
32 SUMMA, Renata de Figueiredo. Vozes armênias: memórias de um genocídio. Revista Ética e Filosofia
Política, Juiz de Fora, v. 10, n. 1, p. 14-29, jun. 2007.
33 Ibid., p. 2.
34 Esta comissão foi criada 1919, pelos Estados aliados, tendo sido denominada de “Commission on the responsibility of the authors of the war and on the enforcement of penalties for violations of the laws and customs wars”
35 JAPIASSÚ, 2004, op. cit., p. 39. 36 PIOVESAN, 2003, op. cit., p. 149.
37 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. O tribunal penal internacional e a proteção dos direitos humanos: uma
análise do estatuto de Roma à luz dos princípios de direito internacional da pessoa humana. Boletim
[...] cínica violação da neutralidade da Bélgica e Luxemburgo, [pelo] bárbaro e impiedoso sistema de reféns, deportações em massa, rapto das moças de Lille arrancadas de suas família e entregues sem defesa à piores promiscuidades, [e] a responsabilidade pela morte cruel de 10 milhões de homens na flor da idade.38
Foi igualmente por meio do Tratado de Versalhes, que em 1919 foi criada a Sociedade (Liga) das Nações, organização internacional multilateral que tinha como meta precípua a garantia da segurança e paz internacionais, mas que, mesmo assim, como já citado no início desse capítulo, disciplinou certas questões pontuais de direitos humanos.
Em se tratado do direito e das cortes internacionais, a Carta constitutiva dessa organização dispôs que “O Conselho será encarregado de preparar um projeto de Tribunal permanente de justiça internacional e de submetê-los aos membros da sociedade. Esse tribunal tomará conhecimento de todos os litígios de caráter internacional que as partes lhe submetam [...].”39 Ainda que não se mencionasse ou especificasse a competência em relação aos direitos humanos, crimes de guerra ou massacres étnicos, é significativo que tenha sido inserido nesse documento um dispositivo como este, objetivando a criação de uma instituição internacional jurídica permanente que pudesse dirimir conflitos entre os Estados. No que tange à soberania estatal, caracterizou-se como um tímido movimento no sentido de que os Estados poderiam se submeter a uma instância decisória externa.
Na década de 1920, o projeto de criação de uma jurisdição criminal internacional foi bastante discutido pelos juristas da época. Em 1924 foi criada a Associação Internacional de Direito Penal40 e, em 1927, após um congresso dessa associação, foi proposta à Liga das Nações a criação de uma câmara criminal na corte internacional de justiça.41 Durante os anos de 1930, foram apresentados a esta mesma organização internacional dois peculiares projetos de convenções: um relativo à prevenção e repressão ao terrorismo, e outro que sugeria a instauração de um tribunal penal internacional para julgar os responsáveis por tais crimes. Em 1937 a
38 BAZELAIRE, Jean Paul; CRETIN; Thierry. A justiça penal internacional: sua evolução, seu futuro: de
Nuremberg a Haia. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 15.
39 Artigo 14: SOCIEDADE DAS NAÇÕES. Pacto da sociedade das nações. Disponível em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Sociedade_Nacoes.html>. Acesso em: 5 abr. 2009. (grifo nosso).
40 Segundo informações da própria instituição, a Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) foi fundada
“[...] a partir de uma reorganização da União Internacional de Direito Penal (Internationale Kriminalistische Vereinigung - IKV), fundada em 1889, em Viena, por três professores europeus, que compartilhavam dos mesmos valores e preocupações sobre crises históricas emergentes. A IKV, por ocasião da Primeira Grande Guerra Mundial teve seus trabalhos interrompidos. [...][Atualmente ela também] é [um] órgão consultivo das Nações Unidas em matéria penal, e congrega cerca de 3.000 membros em 50 países. O objetivo da associação é estabelecer a aproximação e a colaboração entre aqueles que, em diferentes países, se dediquem ao estudo do Direito Penal, e da criminalidade, para promover o desenvolvimento teórico e prático de um Direito Penal Internacional”. ASSOCIAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITO PENAL. Apresentação. Disponível em: <http://www.aidpbrasil.org.br/apres.asp.> Acesso em: 01 abr. 2010.
Sociedade das Nações adotou essas duas convenções, no entanto, devido à quase absoluta ausência de ratificações por parte dos Estados-membros, nenhuma delas entrou em vigor.
Mesmo com a existência dos apresentados “indícios”, no sentido de se estabelecer uma jurisdição internacional, seja para crimes de guerra, terrorismo ou apenas para dirimir conflitos entre os países; e de se internacionalizar a proteção dos direitos humanos, impondo limites à atuação do Estado em face de seus nacionais; constatou-se nos anos imediatamente seguintes a ocorrência de um massacre étnico, perpetrado pelo próprio Estado nacional e sem precedentes na história mundial.
Além do genocídio em relação aos judeus e da perseguição de algumas outras minorias da época, a segunda Guerra Mundial também foi marcada, de modo genérico, por um significativo crescimento da brutalidade e da desumanidade. Um aspecto importante que contribuiu para isso
[...] foi a estranha democratização da guerra. Os conflitos totais viraram ‘guerras populares’, tanto porque os civis e a vida civil se tornaram os alvos estratégicos certos, e às vezes principais, quanto porque em guerras democráticas, como na política democrática, os adversários são naturalmente demonizados para fazê-los devidamente odiosos ou pelo menos desprezíveis.42
Outro fator relevante foi a característica de impessoalidade que a tecnologia trouxe aos combates, tornando as vítimas, bem como seu sofrimento, invisíveis. Assim, para Hobsbawm, “[...] as maiores crueldades de nosso século foram as crueldades impessoais decididas a distância, de sistema e rotina, sobretudo quando podiam ser justificadas como lamentáveis necessidades operacionais.”43 Diante disso, para ele, “[..] o mundo acostumou-se à expulsão e a matança compulsórias em escala astronômica, fenômenos tão conhecidos que foi preciso inventar novas palavras para eles: ‘sem Estado’( apátrida) ou ‘genocídio’.”44
Paralelamente a esse âmbito mais “(des)humano”, o segundo conflito mundial também foi delineado por aspectos militares, estratégicos e políticos, principalmente no tocante à efetivação de uma aliança Oeste-Leste. Dois detalhes importantes sobre a conformação dessa aliança foram os prévios antagonismos existentes entre os supostos aliados, os quais “[...] tinham sido momentaneamente disfarçados pelas necessidades da luta contra o inimigo comum [...]”45; e o fato de que, na verdade, ela foi “[...] provocada pela agressão da Alemanha contra a União Soviética, [ou seja,] imposta pelas circunstâncias, não decorria dos sistemas
42 HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras,
1995. p. 56.
43 Ibid., p. 57. 44 Ibid., p. 57.
nem dos sentimentos, era antes a oposição inscrita na natureza dos regimes e de sua filosofia”46.
O período do pós-guerra, tanto imediato quando mediato, foi igualmente palco de disputas políticas, definição de áreas de influência, reconstrução de uma Europa (oeste e leste) completamente destruída e abalada economicamente, além de antagonismos mais evidentes entre os modelos capitalista e socialista. Mesmo com todos esses impasses políticos e militares, a emergência da Guerra Fria e a tensão mundial por ela gerada, no cenário internacional dos primeiros anos do pós-guerra houve um forte impulso fomentador do processo de internacionalização dos direitos humanos e de ascensão de uma lógica mais humanista.
Justifica-se a caracterização do imediato pós-guerra como de “[...] aprofundamento e definitiva internacionalização dos direitos humanos”47, pois num breve espaço de tempo,
aproximadamente entre 1945 e 1950, muito se deliberou e acordou em termos de uma tutela internacional dos direitos do homem. Foi criada a Organização das Nações Unidas, com vários órgãos e agências especializadas, realizaram-se os julgamentos internacionais de Nuremberg e Tóquio, aprovou-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Genocídio, revisou-se a Conferência de Genebra sobre direito humanitário. No tocante aos refugiados, uma das graves consequências da segunda Guerra Mundial, foi instituído um Alto Comissário da ONU para esse assunto e elaborada uma convenção que disciplinou o Estatuto dos Refugiados.
Essa reação internacional em face dos significativos acontecimentos da época comporta variadas explicações. Inicialmente, pode-se entender que se tratou da tentativa de reconstrução ou reafirmação do paradigma dos direitos humanos, já que o genocídio, os campos de concentração, ou os milhares de soldados mortos, representaram a ruptura com os valores humanistas. Com este entendimento, Flávia Piovesan destaca que:
No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, através da negação do valor da pessoa humana como fonte do Direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstrução dos direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral.48
46 RÉMOND, op cit., p. 143. 47 COMPARATO, op. cit., p. 56.
48 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad,
Considerando que neste período as violações humanitárias foram perpetradas pelos próprios Estados nacionais, mais precisamente pelos seus governantes, a atuação após a guerra no âmbito internacional pode ser compreendida como uma forma de se suprir a inoperância da esfera estatal, desenvolvendo mecanismos subsidiários (internacionais) para a tutela dos direitos humanos.
Complementado este propósito, foi aprovada em 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que oficializou a concepção de que os direitos humanos são universais, não se restringindo mais as fronteiras nacionais. Sendo assim, tanto a comunidade internacional poderia discipliná-los quanto os indivíduos, de quaisquer nacionalidades, poderiam recorrer a essa esfera protetiva subsidiária. Objetivou-se, assim, a passagem dos direitos dos cidadãos para os direitos do homem, configurando-se “[...] os direitos do cidadão daquela cidade que não tem fronteiras, porque compreende toda a humanidade; ou, em outras palavras, [...] direitos do homem enquanto cidadão do mundo.”49
Por outro lado, não há como se desprezar o fato de que as violações de direitos humanos ocorridas nesse período caracterizaram um expressivo abuso de poder por parte de certos Estados, fundamentalmente aqueles com governos totalitários; assim como ameaças à segurança, paz e estabilidade internacionais. As políticas nacionais foram tão agressivas e abusivas que as consequências foram muito além das fronteiras nacionais, comprometendo não apenas os direitos humanos em geral, mas igualmente a segurança e integridade territorial de inúmeros Estados.
Devido a essa imbricada relação entre desrespeito aos direitos humanos, objetivos militares, ideias expansionistas e política nacional totalitarista, constatou-se que um poder desmedido do Estado poderia acarretar excessos, e mesmo que essas políticas públicas extremadas versassem sobre assuntos internos - como ocorreu inicialmente no caso dos judeus - as consequências poderiam repercutir em âmbito externo. Abusos internos aos direitos humanos poderiam se tornar potenciais ameaças à segurança internacional. Sendo assim, disciplinar os direitos humanos e acordar padrões mínimos de proteção, os quais todas as unidades políticas deveriam garantir aos indivíduos que estivessem em seu território, foi (e é) uma forma, ainda que indireta, de controlar o próprio Estado, de dificultar que ele cometesse excessos, implantasse políticas autoritárias e assim gerasse riscos internacionais.
Ademais desses entendimentos, há ainda uma quarta explicação, qual seja, a de que a proteção dos direitos humanos é motivada por duas questões: “[...] a consciência cada vez
mais sensível e profunda que se forma nos indivíduos e na comunidade em torno de tais direitos ou à contínua e dolorosa multiplicação das violações desses direitos.”50
Sem desmerecer o primeiro fator apontado, porém tendo em vista sua natureza subjetiva e a dificuldade em mensurá-lo, o segundo motivo indicado enquadra-se confortavelmente no contexto do pós segunda Guerra Mundial, ainda mais se se considerar os significativos antecedentes do primeiro conflito mundial e da revolução russa51. As violações de direitos humanos, principalmente quando em grande escala, tornam visível a fragilidade da proteção desses direitos, expõem claramente o problema e assim, de certa forma, incomodam a opinião pública, insuflam os protestos, as cobranças da população por soluções e até as intervenções humanitárias.
Diante da irrupção e exacerbação das violações humanitárias, assim como em face de cobranças e pressões sociais, tende a existir uma maior predisposição (interesse) ou ainda uma real necessidade para que se delibere acerca da proteção dos direitos humanos. Foi o que aconteceu após 1945 e, nesse aspecto, retomando as discussões já expostas, o interesse e a necessidade podem comportar tanto razões puramente humanitárias quanto fatores políticos, estratégicos, de segurança, econômicos.
Esta explicação está diretamente relacionada com um entendimento primordial na condução e desenvolvimento da presente pesquisa: a concepção da historicidade dos direitos do homem. A despeito da existência de várias correntes doutrinárias sobre a natureza dos direitos humanos, neste trabalho eles são considerados como históricos52, ou seja, o produto de determinado contexto, “[...] nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”53 Por conseguinte, os direitos humanos não nascem aleatoriamente, mas são fruto de determinado momento histórico, ou seja, das condições (interesses) sociais e políticas do período, da mentalidade e das aspirações da população, da situação econômica da época, da influência religiosa e cultural, bem como da do contexto internacional.
50 BOBBIO, op. cit., p. 221.
51 De acordo com o historiador Hobsbawm, a primeira Guerra Mundial contabilizou um massacre de um milhão
e meio de armênios. Em conjunto com a Revolução Russa, acarretou um severo deslocamento populacional: “[...] 1,3 milhões de gregos foram repatriados à Grécia, 400 mil turcos foram decantados no Estado que os reclamava, cerca de 200 mil búlgaros passaram para o diminuído território que tinha o seu nome nacional; enquanto que 1,5 ou talvez 2 milhões de nacionais russos, fugindo da Revolução Russa ou no lado perdedor da Guerra Civil russa, se viram sem pátria.[...] Numa estimativa por cima, os anos de 1914-22 geraram entre 4 e 5 milhões de refugiados.” HOBSBAWM, op. cit., p. 57-58.
52 Dentre os vários autores citados neste trabalho, aqueles que entendem que os direitos humanos são direitos
históricos são: Norberto Bobbio, Fábio Comparato, Flávia Piovesan, Sylvia Steiner e Valério Mazzuoli.