Marta Rodriguez de Assis Machado
Gostaria de agradecer o convite para falar neste seminário e agra- decer também a minha posição no bloco dos dogmáticos, porque é isso mesmo que pretendo fazer aqui: tratar de dogmática penal.
Antes, porém, para contextualizar minha comunicação, quero dizer que fiz mestrado e doutorado, curiosamente, no departa- mento de filosofia e teoria geral do direito, porque meu olhar sobre a dogmática penal sempre levantou questões mais gerais, de teoria do direito. Dessa forma, a obra do professor Tercio [Sam- paio Ferraz Jr.] influenciou demais todo o trabalho que fiz no âmbito da dogmática penal.
Hoje, voltarei ao tema do papel da dogmática e tratarei justamen- te do debate dogmático-penal tentando caracterizar e fornecer a minha leitura sobre o que está acontecendo nesse campo.
No programa, o título da minha fala é “Dogmática penal em crise?”, com um ponto de interrogação. O que eu farei aqui, muito brevemente e evidentemente de modo superficial, é expor alguns dos elementos que me fazem atualmente responder positivamen- te a esse ponto de interrogação.
O diagnóstico de crise da dogmática penal nos sistemas de matriz romano-germânica pode ser extraído de uma série de pro- blemas já identificados e discussões já em curso, especialmente entre autores alemães. Isso é feito apontando-se os mais diversos problemas de pontos de vistas e ilustrações teóricas distintas. Na base desse diagnóstico, está o fato de que o direito penal está regulando situações novas. Está, portanto, deparando-se com fenô- menos diante dos quais não abdica de regular, mas, ao mesmo tempo, enfrenta dificuldades de lidar. O arsenal dogmático do direito penal não consegue explicar, nem atender a essas mudan- ças e isso significa também que a dogmática penal vem sendo ineficiente para limitar ou reverter os riscos de sobrerresponsa- bilização individual.
Essa crise parece ser uma crise geral do modelo de construção de teorias do delito. Essa é a forma como tentarei caracterizá-la – ainda que rapidamente – para a seguir indicar como um penalista alemão, Günther Jakobs, tentou dar uma resposta a essa crise.
Quero iniciar contando de onde vem a história de teoria do delito como sistema fechado – acho que isso é uma especificida- de da dogmática penal e é um ponto importante no debate. Uma vez consolidada a ideia de que só haveria sanção penal em razão da prática de um fato punível, a discussão em torno de quando se pode ou não imputar responsabilidade penal e sancionar cor- respondeu, no campo da dogmática penal, à discussão sobre a definição material do delito.
Com Liszt, no final do século XVIII, temos a formalização do trabalho dogmático como a definição e a organização sistemática de categorias que, agregadas, conformam a definição do delito. O que interessa é que, a partir desse movimento, surgiu a ideia de construir uma dogmática conformada em um sistema fechado de categorias. Isso ocorreu no momento em que havia uma deman- da de segurança e não existia na Alemanha um código penal unificado. A teoria do delito como sistema fechado de categorias respondia à demanda de se ter algo que segurasse ou limitasse a punição. O interessante é que a dogmática penal conformada em termos de sistema fechado de categorias manteve-se por séculos – e talvez isso seja o que chamo de especificidade da dogmática penal. A mediação entre norma e aplicação se deu durante todo esse tempo por meio da teoria do delito como um sistema fecha- do de categorias.
O que acho curioso é que mesmo os autores considerados abertamente normativistas no direito penal trabalhavam com a ideia de subsunção mediada pela teoria do delito, ou seja, no direito penal, não haveria subsunção a partir da norma, mas sub- sunção a partir das categorias da teoria do delito. A ideia de que, existindo um sistema fechado, se teria mais segurança e menos possibilidade de interpretação e mais controle na aplicação da lei penal acabou segurando e legitimando a permanência desse modelo de dogmática penal. Isso explica também a força que a Escola Finalista teve depois do nazismo, com a promessa de que categorias definidas a partir de categorias ontológicas estariam menos sujeitas ao arbítrio.
Voltando a Liszt, o pai da teoria do delito, podemos dizer que o conteúdo causalista com o qual ele preenche os elementos de seu sistema – é importante mencionar que ele é fortemente
influenciado pelo positivismo cientifico na época – mostraria logo insuficiências. Mas pode-se dizer que Liszt deixou duas heranças muito fortes ao debate penal. A primeira foi fixar que aquilo que está na base da definição do delito e que, portanto, liga um autor legitimamente à sanção que lhe é aplicada é o conceito de causa- lidade (científico-natural). Considero isso uma das heranças de Liszt, porque todas as escolas que vieram depois questionaram for- temente os conceitos da sua teoria causalista, agregaram ao debate outros critérios para definir delito, agregaram elementos norma- tivos às definições das categorias, mas nunca abriram mão da base da “causalidade científico-natural”, assumida como pressuposto.
A segunda herança de Liszt foi justamente a ideia de sistema fechado de categorias que influenciou toda a dogmática penal nos dois séculos que se lhe seguiram. Ou seja, o debate dogmático penal esteve desde então voltado para a disputa pelas distintas definições das categorias – tipicidade objetiva e subjetiva, antiju- ridicidade e culpabilidade –, que justapostas compõem o conceito material de delito.
Diferentes teorias penais forneceram, sucessivamente, distin- tos conteúdos para preencher o conceito de delito sob distintos arranjos, mas sempre organizados sistematicamente.
Quando [Günther] Jakobs – autor que estudei em meu dou- torado – concebeu sua teoria da imputação, no final da década de 1980, certamente, ele tinha diante de si um momento de esgota- mento da resposta dogmática dominante; no caso, a teoria finalista que vinha sendo fortemente criticada, acusada de estar fechada em si mesma, em seus conceitos ontológicos e, na realidade, sem poder de interferência.
[Günther] Jakobs reagiu contra os excessos de subjetivização do finalismo e a falta de referência social – no que ele coincide com os demais críticos do finalismo –, mas volta-se também con- tra as relações concretas de causalidade, contra a ideia de ilícito penal centrada na lesão a bens, contra a definição de culpa basea- da em conceitos substantivos de reprovabilidade – e ao final sua reação transcende a discussão com o finalismo, pois ele rompe com a própria ideia de construção de um conceito de delito.
A tarefa de construir um conceito material de delito definiu, como disse, o campo da dogmática penal desde Liszt e [Günther]
Jakobs propôs justamente uma mudança radical dos termos do problema. O ponto central não está mais na definição do delito, mas, sim, em descrever e fornecer instrumentos dogmáticos que expliquem o processo de imputação em si.
[Günther] Jakobs não fez teoria do delito; ele criou uma teo- ria de imputação – esse é o “novo” nome que ele dá ao seu manual e que sintetiza a mudança de paradigma que ele promo- ve na dogmática penal. O movimento teórico feito por ele contra o modelo da teoria do delito, não acontece por acaso; ele respon- de ao fato de que o diagnóstico de crise da dogmática penal já não se coloca como a existência de problemas pontuais em um modelo que ainda detém força explicativa, mas, sim, como uma crise que abala seus pilares mais fundamentais.
Isso fica visível com a crise do próprio critério da causalida- de, que está na base das teorias do delito. Há fenômenos que passaram a se impor à elaboração dogmática que já não podem ser explicados por nenhuma das versões disponíveis desse conceito. Os casos de responsabilidade pelo produto que foram aparecendo desde a década de 1970 – como os casos alemães da talidomida e do leather spray – são paradigmáticos da inoperância do critério da causalidade como base para explicação da imputação.
Resumidamente, falarei do caso leather spray, um caso conside- rado leading case para se tratar de responsabilidade do produto na Alemanha. Alguns dos consumidores desse spray para couros começaram a apresentar, com frequência, problemas de saúde. Os laudos científicos do caso não foram capazes de explicar qual o fator ou a interação de fatores do produto poderia dar ensejo às consequências negativas na saúde dos consumidores. Tampouco foram capazes de excluir com segurança a interferência de outro fator. Em suma, a ciência não foi capaz de traçar uma lei geral causal que ligasse o produto às consequências na saúde de seus consumidores. Não era só um problema de prova, era um proble- ma de não conseguir traçar uma lei geral causal vinculando o produto ao resultado; ainda assim, decidiu-se imputar responsabi- lidade aos diretores da empresa fabricante com a afirmação de que a conduta de ter colocado o produto no mercado e não tê-lo reti- rado diante da suspeita de dano teria sido causal em relação ao resultado. A decisão do Tribunal se deu com base em um conceito
de causalidade suficiente ou razoável, fundamentado em probabi- lidade estatística e criado no momento do julgamento. Esse conceito definitivamente desafiava o que os penalistas chamam de causalidade “científico-natural”. Nesse caso, imputou-se responsa- bilidade aos diretores da empresa fabricante pelos danos à saúde, mesmo diante da incerteza da ciência.
Essa decisão foi muito comentada e criticada, especialmente por- que teria significado uma flexibilização inaceitável dos critérios de imputação ou, ainda, um julgamento contrário ao in dubio pro reo.
Ora, é sabido que, primeiro, o direito não está vinculado ao conceito de causa da ciência. Segundo, que a denominada causa científico-natural dos penalistas não traz para o direito a com- plexidade das discussões da ciência e as incertezas a elas inerentes. Terceiro, a própria dogmática penal já havia redefini- do esse conceito inúmeras vezes, inclusive para articulá-lo com critérios normativos.
Se assumirmos pelo menos esses três pontos, minha questão é: por que essa decisão gerou tanto espanto? A meu ver, o proble- ma está no fato de que trabalhar com casos em que nem mesmo a regra geral causal foi afirmada gera consequências praticamen- te inaceitáveis para a teoria do delito, que tem a causalidade como pilar. Nesse caso, a falta de parâmetros para definir a causa gerou muita incerteza e isso, no limite, poderia tornar irrelevante o pró- prio conceito dogmático.
Caso entendamos que o direito penal deva tratar de casos como o do leather spray (isto é, casos em que as relações de cau- salidade não se comportam da forma como vinham se apresentando), precisamos compreender por onde, efetivamente, passa a decisão de imputar. Nesse caso, ela não esteve fundada na ideia de causa, mas, sim, na decisão de imputar responsabilidade aos diretores por terem violado um dever de agir para proteger os consumidores, diante da possibilidade de risco à saúde; possi- bilidade essa que, não necessariamente deve ser comprovada para que o dever persista.
A dificuldade da teoria tradicional em ler o caso dessa forma está na dificuldade de admitir que o direito possa criar critérios normativos para imputar responsabilidade penal e não depender do conceito de causa. Em outras palavras, a dificuldade está no
fato de que prescindir do conceito de causa é mexer na estrutu- ra mesma da definição tradicional de delito, mas, de outro lado, mantê-lo na base do sistema significa também abdicar de inter- vir em muitos casos em que traçar essa relação não se apresenta mais plausível. Não intervir nesses casos, entretanto, não parece ser a tendência político-criminal vivida pela maior parte dos sis- temas penais.
Hoje em dia, podemos dizer que esse problema está bastante disseminado. Podemos pensar em setores inteiros aos quais a regu- lação penal se estendeu, por exemplo, meio ambiente e mercado financeiro, em que as relações de causalidade são muito comple- xas – se é que é possível estabelecê-las em grande parte dos casos. Nesses setores, é notável a criação de formas de imputar respon- sabilidade sem causalidade.
O ponto ao qual quero chegar é que a dogmática não conse- gue explicar essas formas de imputar responsabilidade penal; elas são consideradas formas heterodoxas ou excepcionais de tipifica- ção que surgem exatamente da dificuldade de relacionar condutas a resultados.
Em primeiro lugar, refiro-me a modos de tipificação que evi- tam trazer para o âmbito do tipo a relação da conduta com o resultado, cujo ilícito se concentra no desvalor da conduta em si. São tipos de mera conduta, tipos de perigo abstrato, delitos de obstáculo, delitos de mera possessão.
Em segundo lugar, refiro-me a crimes com resultados, mas que apenas se explicam dogmaticamente por meio da infração de deveres, como as omissões culposas. Essa é uma forma cada vez mais frequente de incriminação, inclusive no que diz respeito à criminalidade econômica e que visa a ampliar ou facilitar a res- ponsabilização de administradores e diretores.
Pode-se dizer que, na prática, a estrutura paradigmática do deli- to está deixando de ser o tipo de ação que se realiza no resultado da lesão ao bem jurídico, para se explicar por meio da violação a determinados deveres. O problema da causalidade, a meu ver, põe a nu a fragilidade do verdadeiro substrato das teorias tradicionais: a manutenção de conceitos concretos em sua definição. Esses con- teúdos, que estão na base das diversas versões do critério da causalidade, nas definições de bem jurídico e de culpa, enfrentam
dificuldades enormes para se manter neste momento em que a natureza das normas se afasta de definições materiais.
A estrutura dogmática da teoria do delito, antes pensada para funcionar no chamado paradigma do homicídio individual é agora submetida à pressão de guiar decisões de imputação em casos envolvendo fenômenos tão diversos e complexos, com os quais ela não consegue lidar, sem modificar seu padrão de funcionamento.
Para dar conta disso, a meu ver, é necessário uma virada teó- rica profunda. Não teria tempo de me aprofundar nesse diagnóstico, mas chamarei a atenção para alguns pontos da con- tribuição de Günther Jakobs nesse panorama.
Para construir o sistema de imputação, [Günther] Jakobs par- tiu do diagnóstico de insuficiência. Sua estratégia nesse sentido é explicita; ele tomou como ponto de partida da dogmática penal a ideia de função do direito penal e subordinou a construção dos conceitos a essa ideia, e não a definições materias (valorativas ou ontológicas), como faziam as demais teorias do delito. Todos os conceitos de sujeito, causalidade, poder, capacidade, culpabilidade, etc. perdem o conteúdo pré-jurídico e se convertem em concei- tos normativos que designam graus de responsabilidade atribuída. A decisão de atribuir responsabilidade ficará, segundo [Günther] Jakobs, por conta da verificação da necessidade de produzir comu- nicação social sobre determinado conflito, seguindo parâmetros que dizem respeito à necessidade de estabilização de expectativas normativas que se referem a normas entendidas como cruciais para determinada sociedade. Trata-se, portanto, de um critério funcio- nal em relação a cada sociedade e, portanto, contingente.
[Günther] Jakobs apresenta, assim, uma reação aos pilares da teoria tradicional – as relações concretas de causalidade, a defini- ção substancial de delito como lesão a bens jurídicos e a definição de culpa como reprovabilidade. Como já afirmei, em sua teoria da imputação, [Günther] Jakobs muda totalmente os termos do pro- blema da dogmática penal. Não se trata de buscar um novo conceito de delito com um conteúdo mais adequado ou a partir de outro conjunto de critérios substantivos, mas de fazer o próprio processo de imputação o centro e do objeto da sua teoria.
Isso só foi possível porque [Günther] Jakobs parte de outro ponto de vista sobre a função do direito penal na sociedade. O
direito penal não tem mais como função impor valores, influen- ciar comportamentos ou reagir diante da lesão a bens; o que importa, para o direito penal, é estabilizar um conjunto de expec- tativas de conduta que formam o núcleo que ele chamou de núcleo formativo de uma sociedade.
Para ele, uma infração é simplesmente uma desautorização da norma que gera conflito, na medida em que coloca em dúvi- da a própria norma como modelo de orientação. Assim, a infração é definida não por um comportamento que produz efei- tos no mundo exterior, mas por seu significado em relação ao significado da norma. Colocada no mesmo nível da infração, a pena não deve ser considerada simplesmente como um fato exterior, pois significa algo, ou seja, o significado do comporta- mento do infrator não é determinante, o determinante continua sendo a norma.
Trata-se de uma réplica diante da infração da norma que se define por sua função comunicativa. Embora se exerça à custa do infrator, infração e sanção estão no mesmo plano da validade da norma e são entendidas como comunicação. A pena tem por fina- lidade, portanto, produzir efeitos no âmbito da comunicação, e não no âmbito empírico; ela não pretende atingir efeitos de psi- cologia social nem em relação ao autor, nem em relação aos possíveis autores, mas dirige-se a todos os cidadãos na medida em que tem por fim apenas estabilizar as expectativas de conduta que servem de orientação geral.
O processo que culmina na atribuição de responsabilidade penal também se desenvolve no âmbito comunicativo. Não serve simplesmente para declarar um vínculo com existência exterior e prévia entre o autor e o fato, mas para guiar a decisão norma- tiva sobre o que e a quem imputar. Trata-se, portanto, de um processo de atribuição de sentido comunicativo que envolve deci- sões tomadas em relação ao contexto de cada sociedade, segundo determinada função social do sistema penal.
Essa decisão é tomada segundo determinado procedimento e [Günther] Jakobs está preocupado em descrever a estrutura desse procedimento, o processo de imputação. Nesse sentido, todas as categorias que ele utiliza para descrever processo de imputação – o que não teria tempo de detalhar aqui – são utilizadas para aferir se
e em que medida é necessária uma resposta comunicativa para con- trariar a comunicação da infração.
A descrição dessa estrutura do procedimento é pensada por ele conjuntamente com a descrição da estrutura da sociedade, com um sistema de expectativas ligadas a papeis sociais, em que indi- víduos são tomados pelo direito como pessoas garantes das expectativas de seu papel. A ideia de violação a deveres apresen- ta-se como uma estrutura geral capaz de abarcar e explicar conteúdos diversos e modelos diversos de intervenção penal, sem determinar nem excluir, de antemão, diferentes possibilidades de conformá-la. O processo de imputação de responsabilidade penal se inicia não com a definição do que é causal ao resultado; ele tem início com a discussão sobre o comportamento dos envolvi- dos segundo a conformidade ou não com as normas que dizem respeito aos papeis sociais.
Em outras palavras, a verificação da violação de deveres con- siderados fundamentais, em seguida, avança para se aferir o significado comunicativo do ato em relação à vigência da norma e à necessidade da resposta comunicativa em termos de imputa- ção de responsabilidade penal.
Com isso, a teoria de [Günther] Jakobs consegue responder ao cenário de crise da dogmática penal exatamente porque ela se desvincula das tentativas de definição do delito com base em rela- ções concretas de causalidade. Além disso, ela desvincula a imputação da verificação de elementos cognitivos e psicológicos ligados aos participantes das relações, o que responde às preocu- pações de se fazer uma teoria que possibilite contatos anônimos em uma sociedade de massas e que não imponha amálgamas valo- rativos prévios.
Por fim, [Günther] Jakobs também se preocupa em resolver o problema da culpa, a qual, uma vez definida materialmente como reprovabilidade em suas diversas formas de aferição, converteu-se ora em um critério inoperante, ora em ficção, ora em um espaço