A lei uma vez declarada inconstitucional perde sua eficácia geral, isto é, para todos aqueles que poderiam se sujeitar à sua incidência. Esse conceito está delineado no parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868/99. Além disso, referido dispositivo estabelece o efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual e municipal.
Ter efeito erga omnes significa que qualquer dos jurisdicionados que se veja compelido a agir, ou que agiu, conforme ato normativo declarado inconstitucional pela via do controle concentrado, pode ajuizar ação contra o ato ilegal. Na ação não mais se discutirá a inconstitucionalidade da norma, mas a proteção aos direitos do jurisdicionado de não ser submetido aos seus termos. Ademais, qualquer dos jurisdicionados, ainda que não tenha proposto ação para afastar a norma inconstitucional, será pela decisão beneficiado.
Para Silva (2000, p. 57):
66 Gilmar Ferreira Mendes (1999, p. 264, 267 e 271) pondera que: “Tanto o poder do juiz de negar
aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional. [...] Essa orientação não obsta que se admita o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade, tanto com fundamento na necessidade de uma nova forma de censura para atender os casos especiais (v.g., omissão inconstitucional), quanto com base em um dos princípios fundamentais do Estado de direito, a idéia de segurança jurídica. [...] Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. [...] A verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra - embora não sempre - um resultado juridicamente errado. [...] Dessa forma, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc e pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g., lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional”.
“a sentença aí faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da lei, que não poderão mais dar-lhe execução sob pena de arrostar a eficácia da coisa julgada, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade em tese visa precisamente atingir o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei. Se não fosse assim, seria praticamente inútil a previsão constitucional de ação direta de inconstitucionalidade genérica”.
Esse efeito é muito importante porque vincula todo e qualquer processo, impedindo a ocorrência de decisões, via controle difuso, em sentido contrário daquela dada em sede de controle concentrado. Esse efeito representa a solução definitiva – já que nos termos da legislação não cabe rescisória, como já visto neste trabalho - e única para a questão constitucional.
Meirelles (2000, p. 339) faz importante advertência quanto à eficácia
erga omnes no sentido de apontar a questão da imutabilidade de certas situações por não
mais serem possíveis qualquer tipo de impugnação:
“Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, condições para a eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou de impugnação”.
Com efeito, os atos praticados sob a égide de norma declarada inconstitucional podem continuar a serem eficazes se a parte lesada não requerer a desconstituição de seus efeitos dentro do prazo prescricional ou decadencial. Entretanto, essa idéia não corresponde a eventual inexistência do efeito erga omnes da decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado, apenas é conseqüência da inércia do interessado em fazer valer seu direito.
Entretanto, diferentemente do que já afirmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que ao analisar os dispositivos do Código Tributário Nacional, entendeu que a declaração de inconstitucionalidade em sede de ação direta confere aos contribuintes o prazo de cinco anos, contados a partir dessa decisão do Supremo Tribunal Federal, para requerer a devolução de quantias indevidamente
recolhidas aos cofres públicos67, isto é, haveria alteração do termo inicial do prazo do prazo prescricional, em razão dos pressupostos adotados nesse trabalho, não se pode concordar com essa posição.
Além dos contribuintes estarem sujeitos ao prazo prescricional contado quer da data da extinção do crédito tributário; quer na data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, também o Poder Público se sujeita aos prazos decadenciais de constituição do crédito tributário ou prescricional para cobrança de crédito já constituído, no caso de declaração de constitucionalidade.
Por último, como visto, essa decisão também não tem o condão de alterar o prazo para a propositura da ação rescisória, mudando o termo inicial.