2.1.1. Borçlu Temerrüdünün Şartları
2.1.1.2. İfanın Talep Edilmesi (İhtar)
İfanın talep edilmesi şeklinde ya da ihtar başlığıyla müstakil bir konunun İslam hukukunda tartışılmadığını belirtelim. Ancak birtakım borç ilişkilerinde borçluya karşı alacaklının tavrının biraz daha müsamahalı olduğundan hareketle ifanın sağlanmasının ayrı bir taleple gerçekleştirilmesi gerektiği düşünülmüştür.
126Mecelle, m.245,246.
127 Numan Tekelioğlu, “Mecelle’de Ve Türk Borçlar Kanunu’nda Satım Sözleşmesinin Kurulması Ve Unsurları” Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2017, Sayı 2, c.25, s.510
37
Sözgelimi karz akdi bakımından baskın görüş vade koymanın hüküm doğurmayacağı yönünde olduğundan alacaklının talebi olmadıkça bu durum borcun gecikmesine bir rıza olarak değerlendirilir. Bundan hareketle de temerrüdün gerçekleşmesi ancak ihtardan sonra ifanın halen gerçekleşmemesi şartına zımnen de olsa bağlanmış olmaktadır. 129
İslam hukukunun ihtarın şart olup olmadığına ilişkin, bir başka ifadeyle alacaklının talebinin gerekli olup olmayacağına dair şu örnek fikir verecektir: “Açlık
veya susuzluktan ölmek üzere olup başkasına ait yiyecek veya içeceğe ihtiyaç duyan kişi, sahibinden o yiyecek veya içeceği istese ve sahibi de zaruri ihtiyacından fazla olduğu halde ona bunu vermese mütemerrit sayılır. O kişi, bu sebeple ölürse tazminat öder. Fakat bir istekte bulunmadan açlıktan ölse diğer kişi her ne kadar günahkar olsa da tazminat ödemez.” 130
Kefalet sözleşmesinde; hak sahibi hakkını kefilden istediği zaman, kefilin borçtan kurtulabilmesi asıl borçludan ifayı gerçekleştirmeyi talep etmesiyle mümkündür. Şafii Mezhebi tarafından kabul edilen baskın görüşe göre, borç asıl borçludan istenmediği müddetçe, kefil asıl borçludan ifayı gerçekleştirme talebinde bulunamaz.131 Görüldüğü gibi müstakilen değinilmiş olmasa da kefalet sözleşmesinde alacaklı konumda bulunan hak sahibinin asıl borçludan talebinden söz edildiğine göre temerrüt için gerekli olan ihtar şartının “alacaklının talebi” şeklinde ele alındığı anlaşılabilmektedir.
Alacaklının rızası bulunmadığı halde borçlu zimmetindeki mal ve haklar ile, belli bir vadeye bağlanmış ve ne zaman ödeneceği belirlenmiş olan borçların ifasının sağlanması alacaklı tarafından yapılacak herhangi bir ifa talebine bağlı kılınmamıştır. Sözgelimi ariyet sözleşmesi kapsamında elde tutulan ariyete konu mal, iş bitiminde mal sahibinin talebi olmaksızın iade yükümlülüğünü kendiliğinden yerine getirecektir. Aksi halde herhangi bir vadeye bağlanmayıp ödeme günü ya da daha geniş ifadesiyle edimin yerine getirileceği zamanın belirlenmediği mal veya zimmet borçlarına ilişkin ifalar talebe bağlı kılınmıştır. Talep gerçekleştirilmedikçe ifaya
129 Yaran, İslam Hukuku’nda Borcun Gecikmesi, s.108 130İbü Kudame, el- Muğni, c.9, s.580-581.
38
mecburiyetten söz edilemez. Vedia kapsamında elde tutulan malın teslimi bu şekildedir.132 Özetle sözü geçen durum borcun vadeli veya peşin belirlenmiş
olmasına göre belirlenir. Vadeli borçlarda, süresinden önce ifa talebi söz konusu olamaz iken, ariyet ve vekalet benzeri bağlayıcı (lâzım) olmayan akitler bakımından borçlunun açık ve kesin zararına sebep olmamak şartıyla edimin ifasının talebi istenildiği zaman yapılabilecektir.133
Son olarak İslam Hukuku’nda yukarıda da değinilen özellikle karz/borç sözleşmesindeki kabulden (vadenin hükümsüz kabul edilmesi) hareketle alacaklı tarafından borç talep edilmediğinde borçlunun borcu geciktirme hakkının bulunduğu gibi bir durumun ortaya çıkabildiği ve bunun alacaklının bu yöndeki zımni rızasının varlığından kaynaklandığı şeklinde bir temel prensibin varlığı kabul edilmektedir. Böyle olunca borcun ifasındaki gecikmeler borçlunun temerrüdü olarak nitelendirilmeyip, alacaklının talebi yani ihtarıyla temerrüdün gerçekleşebileceği şeklinde bir sonuca ulaşılmaktadır.134
2.1.1.2.2. İhtarın Gerekmediği Haller
Konusu para veya benzeri zimmete taalluk eden bir borç ilişkisinde alacaklının talebinden evvel ödeme zorunluluğunun bulunmadığı genellikle kabul edilir. Hatta belirli bir mal olması halinde dahi kural olarak derhal iade gerekmemektedir. Ancak sahibinin rızası dışında elde bulundurulan bir mal söz konusu ise yahut belirli bir sürenin sonunda teslimi gerekli olan bir malın mevcudiyeti mevzubahis ise bu durumlarda ifanın talebe bağlı olarak gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Sözgelimi ariyet sözleşmesi kapsamında elde bulundurulan malın iş görüldükten sonra sahibine iadesi için talep beklemeye ihtiyaç yoktur.135 Yine İslam hukukunda alacaklının talebi beklenmeden derhal ifası gereken borçlarda zamanla borçlu ölüm veya unutma gibi bir sebepten ötürü borcu yerine getiremezse borcun kaynağına bakılır. Borç gasp gibi bir sebepten ortaya çıkmışsa borçlu günahkar olur. Buna karşılık karz veya satım sözleşmesi gibi bir hukuki
132 Karaman, Ana Hatlarıyla İslam Hukuku, c.3, s.226.
133 Halit Çalış,” Borçlar Hukuku”, İslam Hukuku El Kitabı, Grafiker yay, Ankara 2015, s.441 134 Kahveci, Mukayeseli İslam Borçlar Hukuku, s.265
39
sebepten kaynaklanmışsa borçlu günahkâr olmamakla birlikte her iki ihtimalde de iade ile yükümlüdür. 136
Alacağın talep edilmesinin borçluyu temerrüde düşürmesi açısından şart oluşuna ilişkin İslam Hukuku’nda bir diğer çarpıcı örnek de şudur: Kişinin kendi mülkiyetinde inşa ettiği bir duvarın umuma açık ve herkesçe kullanılan bir yola meyletmek suretiyle yıkılma tehlikesi barındırması durumunda, herhangi bir yıkım talebi olmadan yıkılması ve mal ve can kaybına sebep olacak düzeyde bir zarar meydana getirmesi halinde aksi görüşte olanların varlığı ile birlikte tazmin sorumluluğunun ortaya çıkmayacağı savunulmuştur. Buna karşılık herhangi bir kimseden yıkım talebi yapılmış olmasına rağmen duvar yıkılmayıp daha sonradan herhangi bir zarar meydana getirmişse tazminatın gerekeceği kabul edilmiştir. Söz konusu duvar birinin veya birden fazla kişinin özel mülkiyet yahut müşterek mülkiyetine doğru yıkılma tehlikesi barındırmışsa bu durumda talep hakkı söz konusu maliklere aittir.137