A. Sanat Özgürlüğü ve Sanatsal İfade Özgürlüğünün İlişkisi Sorunu
2. İfade Özgürlüğü Kapsamındaki Korumanın Kapsayıcılığı
Sanatın ifade özgürlüğü kapsamında korunmasının sanatın korunması bakımından daha faydalı olabileceği bazı alanlar da olabilir. Bu alanlar aşağıda değineceğimiz üzere çoğunlukla pratikte sanata ilişkin korumanın daha etkili olmasını sağlayabilir222 (a). Ancak sanatın ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi ifade özgürlüğünün kapsamı içinde de bazı etkiler doğurabilir. Bu etkinin gözle görülür bir örneği de Mahkemenin içtihadında tespit edilebilmekte, sanat dışı bazı ifadeler bulaşıcı bir etkiyle sanatsal ifadelere tanınan korumadan faydalanabilmektedir (b).
225. Mahkemenin böyle bir ayrımcılık iddiasını mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirmesi de mümkündür. Çünkü Mahkeme engellilere yapılan yardımlarda uyruk nedeniyle ayrımcılık yapıldığı iddiasını 8. madde açısından kabul edilemez bulmasa da Ek Protokol’ün 1. maddesinde korunan mülkiyet hakkı kapsamında incelemeyi tercih etmiştir. AİHM, Gaygusuz/Avusturya (17371/90), 19.09.1996.
220 Örnek olarak AİHM, Genovese/Malta (53124/09), 11.10.2011. Kararda belirtildiği üzere her ne
kadar 8. madde vatandaşlık hakkına ilişkin olmasa ve nihai olarak bunu korumasa da vatandaşlığın özel hayat üzerindeki etkisi nedeniyle bu konuda yapılan bir cinsiyet ayrımcılığı 14. maddenin korumasından yararlanabilir.
221 Esasen bu husus kanaatimizce nihai korumaya ilişkindir. Bu karışıklık Mahkemenin
sistematiğinden kaynaklanmaktadır. Nihai koruma sonucunda belirlenen pozitif yükümlülükler için bkz. III. B. 3.
a. Korumanın Etkililiği
Çalışmanın bu noktasına kadar daha çok sanata ve ifade özgürlüğüne ilişkin teorik bir altyapı oluşturmaya çalıştık. Ancak bu teorik altyapının elbette ki hayatta sağladığı bir hukuki koruma da mevcut. Sanatın ve sanatçının yaratıcılığının baskı altına alınmaya çalışıldığı bir dünyada korumanın teorik yönü kadar – belki de daha fazla – pratikte gerçekleştirilebilirliği de önem taşımaktadır. Bizce şu açıdan bir şüphe yoktur: Sanat özgürlüğün ayrıca tanınması ona has bir sınırlama rejiminin gerçekleştirilmesi açısından makul bir yöntemdir. Fakat bu teorik çözümün yanında gerçekliğin de dayattığı bir sınır vardır.
Bilindiği üzere hakların sınıflandırılmasına ilişkin sıklıkla kullanılan sistemlerden biri de tarihsel sınıflandırmadır. Buna göre haklar birinci, ikinci ve üçüncü kuşak haklar olarak ayrılır. Bu ayrımın temelinde tarihsel süreçte değişen toplumsal gereksinimler vardır. Tarihsel süreçte ortaya çıkan birinci kuşak hak ve özgürlükler klasik hak ve özgürlükler olarak da adlandırılır ve ifade özgürlüğü de bu haklardan biridir. Burjuva sınıfının kazanımları sonucunda devletlerin tanımaya başladığı bu hakların kökeni 18. yüzyılın sonuna dek uzanmaktadır. Kültürel haklar ise ikinci kuşak hak ve özgürlüklerdendir. Bu hakların talebi 19. yüzyılın ortalarından itibaren yoğun bir şekilde dile getirilmiş ve hukuken karşılık bulmaları ise 20. yüzyılı bulmuştur223.
İfade özgürlüğüne ilişkin tanınmış olan korumanın da bu nedenle iki yüzyıla yakın bir tarihi olduğu söylenebilir. Oysa kültürel hakların ve sanat özgürlüğünün ayrı bir temel hak ve özgürlük olarak benimsenmesi ise bir yüzyıldan daha geriye götürülemez. İfade özgürlüğüne bugün tanınan korumanın örneğin dava edilebilir olduğuna ilişkin hiçbir tartışma bulunmadığı gibi ifade özgürlüğü hakkına ilişkin verilmiş sayısız mahkeme kararına ulaşmak da mümkündür. Dolayısıyla sanat özgürlüğünün ve kültürel hakların aksine ifade özgürlüğü hakkında tüm Avrupa’da yerleşmiş ve kapsamlı bir içtihat vardır. Mahkeme kararları da hukukun kaynaklarındandır. Bu kararların da sadece verildikleri ülkelerde bir hukuki etkiye
sahip olduklarını söylemek mümkün değildir. Hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hem de birçok devletin anayasa mahkemesi bugün karşılaştırmalı hukuku bir hukuk kaynağı olarak olmasa bile hukuki muhakemenin bir aracı olarak kullanmaktadır.
Oysa kültürel hakların aynı derecede yaygın ve yerleşmiş bir korumadan yararlandığını söylemek zordur. Burada tartışma konusu olan bu hakların dava edilebilirliği değildir224. Ancak kültürel haklara ilişkin gerek akademik çalışma gerekse mahkeme kararı sayısının az olduğunu söylemek yanlış olmaz. Nitekim kültürel hakların kenarda kalmış, yeni yeni ortaya çıkan haklar olduğu ifade edilir225. Bu korumanın genişletilmesi ve tartışılması bizce de uygun olandır. Ancak hukuk teori için değil, insanların haklarını korumak için de yapılır. Bu nedenle bazen bir kişinin hakkını korumak için en fazla olanak sağlayan seçenek en uygun seçenek olabilir. Var olan bir hak ve özgürlüğe ilişkin zaten sağlanmış olan korumayı bir alanın gereklerine uyarlamak, var olan hukuki altyapıdan ve o hakka o güne dek tanınmış korumadan da doğrudan faydalanabilmek anlamına gelir. İfade özgürlüğünün hak sahiplerine veya hakkı ihlal edilenlere sağladığı en büyük avantaj bu korumanın sağlamlığıdır. Oysaki sanata ilişkin ayrı bir hak ve özgürlüğün tanınması, sanata ilişkin ihtiyaca daha doğrudan cevap verebilecek olsa dahi var olan korumanın uyarlanmasını ve ayrı bir hukuki teorik altyapıyı da gerektirecektir. Kaldı ki bugün birçok demokratik ülkede de sanata ilişkin korumanın ifade özgürlüğü üzerinden tanındığını tespit edilebilir226. Örneğin, İsviçre’de sanat özgürlüğüne ilişkin ayrı bir anayasal düzenleme olmasına rağmen Federal Mahkeme sanat eserlerine ilişkin korumayı da ifade özgürlüğü kapsamına değerlendirmektedir227.
Dolayısıyla, sanat özgürlüğünün ifade özgürlüğünden bağımsız bir özgürlük olarak ayrıca korunması özellikle kısa vadede bu korumaya ihtiyaç duyan kişiler için bir risktir. Bu nedenle teoriden uzak olarak tamamen pratik nedenlerle, hakkı kısıtlanan kişilerin kültürel haklara veya sanat özgürlüğüne ilişkin özel bir talepte bulunmasındansa ifade özgürlüğü kapsamında bir talepte bulunmaları daha etkili bir sonuca ulaşmalarını gerçekten de sağlayabilir.
224 Kaldı ki bu hakların doğası itibariyle dava edilemez olduğu da söylenemez. Bu konuda bkz.
Gemalmaz, op. cit., s. 348-356.
225 Çeçen, op. cit., s. 239. 226 Bkz. Giriş.
b. Sanatsal Korumanın Bulaşıcılığı
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemelerin uygulanmasında, her hukuk kuralının uygulanmasında olduğu gibi bazen kesişmeler olabilir. Örneğin, bir olay hem ifade özgürlüğü hem de toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünün kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olabilir. Bu durumda bazen özel hüküm genel hüküm kuralına göre bu hükümlerden biri uygulanır, bazen de sorun her iki hak ve özgürlüğe ilişkin hükümlerin ayrı ayrı uygulanması ile çözülür. İfade özgürlüğünün kapsamında yapılan bir inceleme sırasında toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin ilkelerin uygulanması ise mümkün değildir. Çünkü bu durumda bir düzenlemenin uygulama alanında başka bir düzenleme uygulanmış olur ki bunun bir çelişki olduğu açıktır. O halde sanat özgürlüğünün ve ifade özgürlüğünün ayrı iki özgürlük olarak tanınması durumunda ifade özgürlüğüne dair düzenlemenin uygulandığı bir muhakemede sanat özgürlüğüne ilişkin bir kuralın uygulanmayacağı da açıktır.
Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ifade özgürlüğünü bir bütün olarak düzenlediğinden böyle bir çelişkinin sanatsal ifade açısından oluşması söz konusu olamaz. Bu nedenle de Mahkeme, sanatsal ifadeye dair geliştirdiği içtihadını sanat eseri olmayan durumlara da bazen uygulayabilmektedir. Bunun en çarpıcı örneği hicve ilişkindir. İleride göreceğimiz üzere Mahkeme Vereinigung Bildender
Künstler/Avusturya kararından beri hicvi özel bir sanatsal ifade biçimi olması
nedeniyle korumaktadır. Bu kararda bir resim aracılığıyla bir politikacının kişilik haklarının ihlal edilip edilmediğini tartışan Mahkeme, resmin satirik bir üslubu olduğuna ve hicvin demokratik bir toplumda özel olarak korunan sanatsal bir ifade olduğuna hükmetmiştir228.
Mahkemenin bu ilkeyi uygulamasına baktığımızda ise ilkenin sadece sanat eserleriyle sınırlı olarak uygulanmadığını rahatlıkla gözlemleyebiliriz. Bu korumanın sanatsal bağlam dışında tanındığı kararlardan en çok bilineni Eon/Fransa kararıdır. Bay Eon, Fransa Cumhurbaşkanı Sarkozy’nin daha önce bir çiftçiye söylediği hakaretamiz sözü [Casse-toi pauv’con! (Defol git geri zekâlı!)] pankarta yazarak Cumhurbaşkanı korteji geçerken havaya kaldırmıştır. Eon, bu eyleminden ötürü para
cezasına çarptırılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu müdahalenin ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturduğuna hükmederken, Vereinigung Bildender
Künstler/Avusturya kararındaki hicve ilişkin ilkeyi kullanarak hicvin özel olarak
demokratik toplumlarda korunması gereken sanatsal bir ifade olduğunu belirtmiştir229.
Bu olayda başvurucunun eyleminin bir sanat eseri olmadığı veya başvurucunun da bir sanat eseri yaratma amacının olmadığı açıktır. Bay Eon sadece iğneleyici bir üslup kullanarak bir eleştiri yöneltmiştir. Aslında ortada sanat eseri olmasa bile sanatlı bir ifade vardır; ancak ifade özgürlüğü kapsamında sanatsal ifadelere tanınan korumadan tam olarak faydalanmaktadır. Bu imkanı da Mahkemeye sanatsal ifadenin ifade özgürlüğü kapsamında korunması tanımaktadır. Daha önce belirttiğimiz üzere Mahkeme sanatsal ifade özgürlüğüne ilişkin sanat olma veya olmama tartışmasından kaçınabilir. Bununla birlikte bu tartışmanın gerekmemesinden faydalanarak sanatsal ifadeye tanıdığı korumayı sanatsal bağlamın dışında da kullanabilmektedir. Sanatsal ifade özgürlüğüne ilişkin korumanın alanı böylece sanat eseri niteliği taşımayan ancak sanatlı ifadeleri kapsayacak şekilde genişlemektedir.
B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Sanatsal İfade