A. Tanıma Meydan Okuyan Bir Kavram Olarak Sanat
2. Hukukta Sanat Tanımının İmkansızlığı
Görüldüğü üzere, sanatın değişkenliğini kapsamaya çalışan sanat tanımlarının da ciddi bir belirsizlikten kurtulamadığını söylemek mümkün. Tam da bu nedenle, hukuk çoğu zaman sanatı tanımlamak yerine bir minimum kriter arama yolunu tercih etmiştir. Biz de bu kriterler hakkında önce Alman Anayasa Mahkemesinin içtihadını kısaca inceleyerek, bir önceki bölümdeki tanımlar ışığında bir kriter önereceğiz (a). Ardından çalışmanın konusunu oluşturan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin sanatsal ifade özgürlüğüne yaklaşımında sanatı tanımlamaktan kaçınmasına ve bunun yarattığı sonuçlara dikkat çekeceğiz (b).
a. Alman Anayasa Mahkemesinin İçtihadı Işığında Sanata Dair Bir Kriter Önerisi
Alman Anayasa Mahkemesinin sanat özgürlüğüne ilişkin içtihadının gelişimini incelediğimizde, Mahkemenin de sanatın belirsizliğiyle olan imtihanı sonucunda belli bir tanım vermekten kaçınma noktasına geldiğini görüyoruz.
Mahkeme sanat özgürlüğüne ilişkin verdiği ve bir ilke kararı niteliğinde olan Mephisto kararında 65 , maddi bir sanat anlayışı benimseyerek, sanatçının etkilenmelerini, deneyimlerini ve serüvenlerini belirli bir biçem içinde yaratıcı bir biçimde görünür hale getirmesinden bahsetmiştir. Ancak, Mahkeme ilerleyen dönemlerde içerikten çok biçemi ön plana çıkaran ve sanatın belli tipolojilerine uygun olması gerektiği ileri süren bir tanımı tercih etmiştir. Anakronik Tren kararında ise tüm sanat türlerini kapsayan bir tanımın mümkün olmadığına hükmetmiş, sanat tanımını kesin sınırlardan uzak hale getirmiştir66.
Sanat tanımını gittikçe belirli çizgilerden uzak hale getiren Mahkeme, 1987 yılında Bavyera Başbakanı Strauss’u resmeden bir karikatüre ilişkin verdiği kararda
65 BVerfGE 30, 173.
66 Korkut Kanadoğlu, “Sanat Özgürlüğü”, Yener Ünver/ Özlem Yenerer Çakmut (ed.), Hukuk ve
ise ancak sanat ile sanat olmayan arasında bir ayrım yapmanın mümkün olduğunu, bundan fazlasının iyi ve kötü sanat arasında ayrım yapmak anlamına geleceğini belirtmiştir67. Mahkemenin bu tanımlarına rağmen aslında temelde Mephisto kararında verdiği tanımı yeterli bir test olarak uyguladığını görüyoruz: Eğer bir eserde yaratıcısının izlenimleri, gözlemleri ve deneyimleri, özgür ve yaratıcı bir eylemle doğrudan görünür hale geliyorsa, Mahkeme burada sanat özgürlüğünün alanına girilmiş olduğunu belirtiyor68.
Bu doğrultuda, Alman Anayasa Mahkemesinin de sanatı tanımlamak hususunda oldukça çekingen davrandığını, eserin niteliklerine yönelik bir tanımdansa, yaratan kişiyi merkeze alan bir tanım benimsediğini söyleyebiliriz. Zira, tanım yaratıcının deneyimleri ile başlayıp, yaratıcının eylemi ile sonuçlanıyor. Ancak özgür ve yaratıcı bir eylemin yine bazı postmodern sanat eserlerini kapsayıp kapsamadığı sorgulanabilir. Kanaatimizce, Levinson’ın sanat tanımından esinlenmek suretiyle, sanat olanla olmayan arasında ayrım yapacağımız kriteri şu şekilde ifade etmek daha yerinde olacaktır: eğer bir eserde, o eseri sanat eseri olarak ortaya koyan kişinin izlenimleri, gözlemleri, deneyimleri özgür ve yaratıcı bir eylemle veya sanat
eseri oluşturma niyetini yansıtan bir bağlamda görünür hale geliyorsa hukukun
sanata ilişkin tanıdığı koruma alanına girdiğimiz söylenebilir.
Ancak açıklığa kavuşturmak için burada bir hususu vurgulamak istiyoruz. Bu yaptığımız, bir sanat tanımı değildir. Sanatla ilişkili özgürlüklerin uygulanacağı alanı belirlemek üzere uygulanabilecek bir kriter önerisidir, bir çıkış noktasıdır. Bir şeyin sanat olup olmadığına karar vermek hukukun işi olmamakla birlikte, toplumda var olan bir olguyu özgürlük alanı olarak korumak için, bu alanın aşağı yukarı belirlenebilir olması adına minimum bir kriter gerekir. Söz konusu kriter kapsamına giren, ama sanat niteliği tartışmalı olan eserler olabilir. Ancak özgürlükler hukukunda kuralın özgürlük, kısıtlamanın istisna olduğu da göz önünde tutulursa, sanat olma niyetiyle yaratılmış eserlere, kişinin sanat eseri oluşturma niyetini göz ardı etmeden bir koruma sağlamak kanaatimizce daha yerinde olacaktır. Kısacası sanatın tanımlanmasının zorluğuna dikkat çekmek için ileri sürülmüş bir deyiş olan “in dubio pro art” ifadesi69, gerçekten de sanatın ne olduğunu belirlemeye çalışan
67 BVerfGE 75, 369.
68 Örnek olarak bkz. BVerfGE 67, 213. 69 Atalay, op. cit., s. 2.
hukukun da benimsemesi gereken bir ilke olmalıdır. Zira sanat statik bir kavram da değildir. Sürekli bir devinim içinde olduğu gibi, aslında olduğu şeye meydan okuyup, kendini ondan ayırarak ve her zaman olmadığı şeye göre konumlanarak değişir70. Tam da bu nedenle, sanatla hukukun kesiştiği noktada mahkemelerin hukuk aracılığıyla çizeceği sanatsal özgürlük alanının kriterini, bireyin yaratıcı iradesini göz ardı etmeden geliştirmek, sanatın bireyin yaratıcılığı olmaksızın gerçekleşemeyecek olan bu devinimini en özgür bırakacak olan yoldur.
b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İçtihadında Sanat Tanımının Yokluğu
Girişte de belirttiğimiz gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sanatı ifade özgürlüğü çerçevesinde korumaktadır. Bunun sanat tanımı açısından ilk sonucu Mahkemenin sanata ilişkin bir tanım yapmaktan kaçınma imkanının olmasıdır. Yukarıda Alman Anayasa Mahkemesinin içtihadına ilişkin verdiğimiz örneklerin temel sebebi, Alman Anayasası’nda sanat özgürlüğünün ayrıca düzenlenmiş olmasından gelir. Dolayısıyla bu özgürlüğün kapsamını belirlemek için bir kriter geliştirilmesi şart olmuştur. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açısından böyle bir zorunluluk söz konusu değildir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de böyle bir zorunluluğunun olmamasından faydalanarak sanata ilişkin bir tanım getirmekten kaçınmıştır. Mahkeme sadece sanatı, bir fikir ve bilgi alışverişi aracı olarak gördüğünden bahsetmektedir71. İlk bakışta bu yaklaşım eleştiriye açıktır; çünkü yukarıda belirttiğimiz üzere sanat sadece bilgi ve fikir değil, bazen mantıksal olarak kavranamayan sezgilerin veya duyguların da ifadesi olabilir. Fakat Mahkeme bilgi ve fikir sözcüklerini dar anlamda kullanmamakta, sanatsal biçimi koruma altında görüp biçimin de ifade özgürlüğü korumasında olduğunu söylemekle yetinmekte ve sanat eserinde fikir veya bilgi aktarımı olup olmadığına dair özel bir inceleme yapmamaktadır72. Nitekim, sanatsal ifade özgürlüğüne ilişkin bir ilke kararı niteliğinde olan Müller ve diğerleri/İsviçre başvurusuna ilişkin raporunda Komisyon, Müller’in tablolarının sanatsal niteliğine
70 Adorno, op. cit., s. 3.
71 Müller ve diğerleri/İsviçre, p. 27
72 Céline Ruet, “L’expression artistique au regard de l’article 10 de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme: Analyse de la Jurisprudence Européenne”, Revue trimestrielle des droits de l’Homme, S. 84, 2010, s. 920.
ilişkin sadece yerel mahkemeye atıf yapmış ve yaptığı incelemeden de tabloların sanatsal niteliğinin olmadığını gösteren bir sonuca varamadığını belirtmiştir73. Mahkeme ise Komisyon’un aksine bu konuya ilişkin hiçbir inceleme veya tespit yapmadan tabloların sanatsal değerini kabul etmiştir. Buradan çıkarılabilecek ilk sonuç, tarafların üzerinde uzlaşma sağlaması durumunda, Mahkemenin eserlerin sanat eseri olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği konusunda objektif bir değerlendirme yapmadığı ve tarafların iddialarına dayanmayı tercih ettiği olabilir.
Wingrove/Birleşik Krallık74 davasında ise, olaya konu olan filme dair İngiliz Mahkemeleri yasaklanan filmin sanatsal niteliği olup olmadığına ilişkin tartışma yapıp, filmin sanatsal bir özelliği olmadığına kanaat getirmiş olsa da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu tartışmadan tamamen kaçınmış ve “sanat” kelimesini bile yerel mahkemelerin kararlarına atıf yaptığı yerler haricinde, kendi muhakemesinde hiç kullanmamıştır. Kararda filmin sanatsal yönüne dikkat çeken tek ifade ise ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönünde oy kullanan Hakim Lohmus’un karşı oy yazısında bulunmaktadır75. Bu iki kararın ışığında Mahkemenin sanatsal niteliği
tartışma konusu olan eserlerin karşısında ifade özgürlüğünün kapsayıcı genel hüküm niteliği sayesinde bu tartışmaya girmekten kaçındığını söyleyebiliriz. Bunun önemli bir sonucu da şüphesiz ki Mahkemenin aynı zamanda sanata ilişkin ayrı bir koruma alanı geliştirmekten de çekinmesidir. Dolayısıyla bu tanım yokluğu, aslında sanatın gereklerine uygun bir koruma yaratmanın da zorlaşması anlamına gelir.
Mahkemenin bugün de bir sanat tanımı hala yoktur. Aslında bu durum şüphesiz ki Mahkemenin uluslararası bir mahkeme olarak Sözleşmeci taraflara belli bir takdir marjı bırakmaya çalışmasıyla da ilişkilidir. Aksi durum Mahkemenin devletlere ortak bir sanat tanımı empoze etmesi anlamına gelecektir. Bununla birlikte Mahkemenin ifadenin sanatsallığını ancak tarafların uyuşması durumunda dikkate alması ise, sanat tanımı vermemenin ötesinde bir durum yaratır. Çünkü bu durum, Mahkemenin, sanatsal yaratım ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri incelerken bireyin iradesindense devletin tanımını dikkate alması anlamına gelmektedir. Mahkemenin bu durumda belli bir sanat tanımı vermese bile, eseri yaratan kişinin sanatsal bir ifadede bulunma iradesini dikkate alması mümkün olmalıdır.
73 AİHK, Müller/İsviçre (Komisyon Raporu), 10737/84, 08.10.1986, p. 66. 74 AİHM, Wingrove/Birleşik Krallık (17419/90), 25.11.1996.
Ancak Mahkemenin ifadenin sanatsallığı konusunda başvurucunun iradesine ve beyanına ağırlık veren bir yaklaşım benimsediği yakın tarihli bir karar mevcuttur. Bu kararın şimdilik tutarlı bir içtihada dönüştüğünü söylemek mümkün olmasa da, taraf devletin ifadenin sanatsallığını reddetmesine rağmen Mahkemenin ifadenin sanata ilişkin yönünü açıkça tanımış olması önemlidir. İlgili karar 2012 yılında verilmiş olan Tatár ve Fáber/Macaristan kararıdır76. Karara konu olan olayda, başvurucular Macaristan’da bir “politik performans” gerçekleştirmek için Meclisin bahçe demirlerine hükümetin kirli çamaşırlarını temsilen kirli çamaşırlar asmışlar ve buraya kurdukları sahnede tam 13 dakika boyunca oraya davet ettikleri gazetecilerin sorularına cevap vermişlerdir. Macaristan hükümeti ve ulusal mahkemeler bu olayı basit bir protesto olarak görse de Mahkeme başvurucuların iddia ettikleri üzere, bu eylemi bir sanatsal ifade olarak gördüğünü, her ne kadar bunu kararın özel olarak dayanağı yapmasa dahi, açıkça belirtmiştir77. Dolayısıyla, Mahkemenin sanata dair bir tanımdan kaçınsa bile, bir ifadeyi sanatla ilişkilendirmek için hükümetle başvurucunun uyuşmasını aramaması sanata dair tanınan korumanın özelleşmesi ve sanatsal ifadenin kendi gereklerine özel olarak korunabilmesi için bir ilerleme olarak görülmelidir.