İdari İşlemin Kaldırılması

Dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais da pessoa, provocada pelo fato lesivo362. Para Carlos Alberto Bittar, é o “atentado a componentes da personalidade humana, identificando-se sob diferentes formas de lesão, de caráter físico, intelectual ou moral”363.

O dano moral pode ser direto ou indireto364. O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico contido nos direitos da personalidade (como a vida, a liberdade, a honra e a imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome e a capacidade). O dano moral indireto, por sua vez, é aquele provocado a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.

A reparação do dano moral, cuja possibilidade já foi amplamente debatida pela doutrina e jurisprudência, é agora consagrada pelo art. 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988. Não há dúvida, ademais, sobre a possibilidade de cumulação de indenização por dano moral e material, a teor da Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça365.

362 _{DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 91.}

363 _{BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática, p. 96.} 364 _{ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil, p. 239/240.}

365 _{Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça: “São cumuláveis as indenizações por dano} material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Tratando da imagem-retrato, há corrente jurisprudencial robusta que defenda a existência de dano moral direto pela simples publicação não consentida da imagem. Da mera utilização desautorizada da imagem desponta o dever de indenizar. Não se faz necessário o abalo da honra, pois, segundo esse entendimento, a imagem é bem da personalidade autônomo, dotado de elemento moral, nem se mostra imprescindível a lesão patrimonial, para o dano moral dela emergir de modo reflexo.

O Supremo Tribunal Federal366, em acórdão da lavra do Ministro Carlos Velloso, já decidiu nesse sentido. Havendo a utilização não consentida da imagem, cabe reparação do dano moral independentemente de lesão patrimonial e da ofensividade da publicação.

No Recurso Especial n. 230268/SP, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça367, por maioria de votos, analisando caso de reprodução da

366 _{Ementa: “Dano moral – Ação indenizatória – Publicação de fotografia sem autorização –} Estado de desconforto, aborrecimento ou constrangimento que, independentemente do seu tamanho e do intuito comercial, é causado pela publicação da fotografia de alguém – Desnecessidade de ofensa para que exista reparação do dano – Inteligência do art. 5º, X, da CF. Para a reparação do dano moral, não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X” (2ª T., RE n. 215.984-1, j. 04/05/2002, RT 802/145, v.u.).

367 _{Ementa: “DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. FOTOGRAFIAS USADAS EM} PUBLICAÇÃO COMERCIAL NÃO AUTORIZADA. I – O uso de imagem para fins publicitários, sem autorização, pode caracterizar dano moral se a exposição é feita de forma vexatória, ridícula ou ofensiva ao decoro da pessoa retratada. A publicação das fotografias depois do prazo contratado e a vinculação em encartes publicitários e em revistas estrangeiras sem autorização não enseja danos morais, mas danos materiais. II – Recurso especial conhecido, mas desprovido” (REsp. n. 230268/SP, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, 3ª T., j. 13/03/2001, DJ 18/06/2001, p. 148).

imagem de modelo sem o consentimento, decidiu que, não havendo ofensividade na publicação, inexiste dano moral indenizável. Vencedores os Ministros Antonio de Pádua Ribeiro (relator), Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito. Vencidos Waldemar Zveiter e Nancy Andrighi.

Não conformada, a Recorrente interpôs Embargos de Divergência. A Segunda Seção, examinando o recurso, reformou a decisão da Terceira Turma para afirmar que, tratando-se de direito à imagem, a obrigação da reparação do dano moral decorre do próprio uso não consentido do direito personalíssimo, não havendo de se cogitar da prova da existência do dano, nem a conseqüência do uso, se ofensivo ou não368. Vencedores os Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira (relator), Barros Monteiro, Ruy Rosado de Aguiar, Castro Filho e Nancy Andrighi. Vencidos Antonio de Pádua Ribeiro, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito.

368_{Ementa: “DIREITO À IMAGEM. MODELO PROFISSIONAL. UTILIZAÇÃO SEM} AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL. CABIMENTO. PROVA. DESNECESSIDADE. QUANTUM. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. EMBARGOS PROVIDOS. I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque é direito de personalidade; patrimonial, porque é assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano, nem a conseqüência do uso, se ofensivo ou não. III – O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. IV – O valor dos danos morais pode ser fixado na instância especial, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento na entrega da prestação jurisdicional” (EREsp. n. 230268/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, j. 11/12/2002, DJ 04/08/2003, p. 216).

Em seu voto, o relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira enalteceu o duplo conteúdo do direito à imagem: o moral, porque direito da personalidade e o patrimonial, pois a imagem pode ter o uso licenciado onerosamente. E que, da violação da imagem, bem jurídico da personalidade, nasce o dano moral, independentemente de eventuais prejuízos patrimoniais experimentados.

Esse também foi o entendimento levado a efeito no Recurso Especial n. 46.420/SP369, relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

“Alegou-se a inexistência de prejuízo, indispensável para o reconhecimento da responsabilidade civil das demandadas. Ocorre que o prejuízo está na própria violação, na utilização do bem que integra o patrimônio jurídico personalíssimo do titular. Só aí já está o dano moral. Além disso, também poderia ocorrer o dano patrimonial, seja pela utilização feita pelas demandadas, seja por inviabilizar ou dificultar a participação em outras atividades do gênero”.

Ainda nesse sentido, de que a utilização desautorizada da imagem gera, por si só, dano moral, é o acórdão proferido no Recurso Especial n. 74.473/RJ370 e no Agravo Regimental n. 162.918/DF371.

369 _{Ementa: “DIREITO À IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR DE FUTEBOL.} ÁLBUM DE FIGURINHAS. O direito de arena que a lei atribui às entidades esportivas limita- se a fixação, transmissão e retransmissão do espetáculo desportivo público, mas não compreende o uso da imagem dos jogadores fora da situação especifica do espetáculo, como na reprodução de fotografias para compor “álbum de figurinhas”. Lei 5989/73, art. 100; Lei 8672/93” (REsp. n. 46420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. 12/09/1994, DJ 05/12/1994, p. 33565).

370 _{Ementa: “DIREITO AUTORAL. DIREITO À IMAGEM. PRODUÇÃO} CINEMATOGRÁFICA E VIDEOGRÁFICA. FUTEBOL. GARRINCHA E PELÉ. PARTICIPAÇÃO DO ATLETA. UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DA CRIAÇÃO ARTÍSTICA,

Yussef Said Cahali372, diferentemente, sustenta o não cabimento do dano moral pelo mero uso não consentido da imagem:

“Em outros termos, e em linha de princípio, da prática pura e simples de ato ilícito representado pelo uso de fotografia em matéria publicitária, sem autorização, não se pode presumir a existência de dano moral: com relação ao uso da imagem para fins publicitários, sem autorização, que não faz a exposição de forma vexatória, de modo ridículo ou ofensivo ao decoro da pessoa retratada, não há como admitir a existência de dano moral, que não decorre pura e simplesmente da prática do ato ilícito. Afastado o dano moral, cumpre reconhecer a ocorrência de dano patrimonial reparável, uma vez que o uso da imagem para fins publicitários, como é notório, tem valor econômico que varia tanto em razão das características próprias da imagem como do prestígio da pessoa retratada”.

A imagem é bem da personalidade autônomo, por si só protegido. A utilização não autorizada da imagem bastará para gerar dano moral indenizável. SEM AUTORIZAÇÃO. DIREITOS EXTRAPATRIMONIAL E PATRIMONIAL. LOCUPLETAMENTO. FATOS ANTERIORES ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIGENTES. PREJUDICIALIDADE. NÃO CONHECIDO. DOUTRINA. DIREITO DOS SUCESSORES À INDENIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II – O direito à imagem constitui um direito de personalidade, extrapatrimonial e de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. III – Na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais. IV – A utilização da imagem de atleta mundialmente conhecido, com fins econômicos, sem a devida autorização do titular, constitui locupletamento indevido ensejando a indenização, sendo legítima a pretensão dos seus sucessores” (REsp. n. 74473/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. 23/02/1999, DJ 21/06/1999, p. 157).

371 _{Ementa: “AGRAVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. DIREITO À} IMAGEM. 1. Evidenciada a violação do direito à imagem, resulta daí o dever de indenizar os danos morais sofridos, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo. 2. A pretensão de exame de cláusula contratual e de aspectos fáticos-probatórios é inviável em sede de recurso especial (Súmulas n.s 05 e 07-STJ). Agravo improvido” (AgRg. no AG n. 162918/DF, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. 06/06/2000, DJ 21/08/2000, p. 138).

Eventual caráter ofensivo na publicação merecerá a elevação do valor da indenização pelo atentado à honra. Assim como a reprodução da imagem captada na esfera íntima reclamará o incremento do quantum por conta da violação à intimidade. Enfim, se a lesão ao direito à imagem vier acompanhada de ofensa a outro direito da personalidade, o Juiz deverá elevar o valor da indenização373.

Exemplo de violação múltipla a direitos da personalidade é a recente publicação, pelos jornais sensacionalistas “The Sun” (do Reino Unido) e “New York Post” (dos Estados Unidos da América), do retrato do ex-ditador iraquiano Saddam Hussein, de cuecas. Houve cristalina lesão ao direito à imagem, por inexistir autorização do titular, nem interesse público que justificasse a publicação do retrato. Existiu também dano à intimidade, por ter sido levada ao público fotografia de pessoa em trajes íntimos, sem o seu consentimento. E, ainda, dano à honra subjetiva, pela ofensividade da publicação.

A simples captação da imagem, sem posterior publicação, não provoca dano moral. A mera captação da imagem consubstancia, em regra, aborrecimento ordinário, decorrente da vida em sociedade. Não gera dano, mas possibilita ao titular da imagem, na esfera judicial, intentar ação para obstar a publicação e obrigar a entrega do suporte no qual esteja fixada a imagem.