İdarenin Hukuki Sorumluluğunun Türk Hukuk Sistemindeki Gelişimi

Bugün, çağdaş hukuk sistemlerinin modern esaslarını benimsemiş bulunan Türk Hukuku’nda, bu meselenin fikri cephesinden çok, tarihsel bir gelişimi vardır. Memleketimizde, devletin sorumluluğu meselesi ancak, tazminat hareketinden sonra üzerinde durulması gereken hukuki bir mesele olarak belirmektedir. Bununla beraber, sorumluluk fikrinin gelişim şartlarını tarihi yönden incelemek istersek, konuyu farkı özellikleri olan birkaç devrede incelemek gerekir.²³

a. İslam Hukuku Esaslarına Göre Durum

Bütün eski hukuk sistemlerinde olduğu gibi, İslam Hukuku’nda da memurun, hizmete ilişkin fiilinden dolayı devletin sorumluluğu bahis konusu değildir. Öyle ki, devlet, memurunun hizmet dışı şahsi fiillerinden sorumlu olmadığı gibi hizmetle ilgili fiillerinden de sorumlu değildir. Diğer bir ifadeyle, İslam hukuku esaslarına göre devletin mali ve hukuki sorumluluğu mevcut değildir. Bu tutum, islam devlet telakkisinin tabii bir sonucu olarak tezahür

21 ÖZDEMİR, age, s. 10.; ÖZYÖRÜK, Mukbil, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara 1959, s. 83.

22 ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 49.

23 ÖZDEMİR, age, s. 15.

9

etmektedir. Gerçekten tamamen monist bir sisteme dayanan ve tanzimata kadar süregelen devrede devletin esas kuruluşunda ne kuvvetler ayrılığı, nede bir uzuv ve fonksiyon ayrılığı vardır. Bütün hukuk teokratik ve bütün iktidar hükümdarda toplanmaktaydı.²⁴

b. Osmanlı İmparatorluğu Dönemi

Tanzimat Dönemi’ne kadar Osmanlı uygulamasında idari yargı ve idarenin yargısal denetimi söz konusu değildir.²⁵ Ancak, bu dönemde kişileri, devlet iktidarını temsil edenlerin haksızlıklarına karşı koruyan yolların hiç bulunmadığını da söylemek mümkün değildir. Eyalet ve sancaklardaki divanlar ve bunların üstünde merkezdeki Divan-ı Hümayun²⁶, yöneticilerin haksızlığına uğramış kişilerin şikayetlerini dinlemekte ve çözüme kavuşturmaktadırlar.²⁷ Herhangi bir haksızlığa uğradığını iddia eden herkes Divan-ı Hümayun’a başvurabilmektedirler. Burada idareye ve sorumlulara karşı her türlü şikayet yapılabilmekte ve hükümdarın belli bir usule bağlı olmaksızın verdiği kesin hüküm derhal yerine getirilirdi.²⁸ Görüleceği üzere bu uygulamada, bir yargılamadan ziyade, yönetici aleyhine yapılan bir şikayetin halli söz konusudur.²⁹

Türk hukukunda devletin sorumluluğu fikrinin asıl gelişmesi, Tanzimat Fermanı ile başlayan batılılaşma hareketinin sonucu olarak, devlet fonksiyonlarında ayrıma gidilerek, idare rejiminin kabul edilmesiyle sağlanabilmiştir.³⁰ 1868 yılında Şurayı Devlet bir nizamname ile kurulmuş ve bu nizamnamenin 2. maddesine göre “Eşhas ile hükümet beynindeki davaların”

halli Şurayı Devlete verilmiştir. 1870 tarihinde çıkarılan “Şura-ı Devlet Nizamname-i Dahilisi’nin” 3. maddesi; “Devairi İdare ile eşhas beyninde tehadüs

24 ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Baskı, İstanbul 1966, s. 72.;

ÖZDEMİR, age, s. 15.

25 ONAR,Sıdık Sami, “Türkiye’de İdarenin Kazai Mürakabesi” İÜHFM, Y.1, 1935, s. 25.

26 Divan, Büyük Selçuklu ve Anadolu Selçuklu Devletlerinde de yer alan bir gelenektir. İNALCIK, Halil, Osmanlı’da Devlet Hukuk Adalet, İstanbul 2000, s. 76.

27 AKGÜNDÜZ, Ahmet, “Arşiv Belgeleri Işığında Şûray-ı Devlet’ten Danıştay’a İdari Yargı Teşkilatı”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Ankara 10 -14 Mayıs 1993, s. 121.

28 İNALCIK, age, s. 76.

29 KARAHANOĞULLARI, Onur, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Ankara 2005, s. 58.;

ÇAĞLAYAN, age, s. 97-98 30 ÖZDEMİR, age, s. 17.

10

eden davalardan” bazılarının istinafen ve önemi dolayısıyla bazılarının da ilk derece mahkemesi olarak Şurayı Devlette görüleceği belirtilmişti. Bu hükümle devletin özel hukuk faaliyetleri ile kamu hukuku faaliyetleri arasında hiçbir ayırım gözetilmeksizin, devletle özel şahıslar arasında doğan bütün davalar devlet şurasının vazife dahiline sokulmakta ve daha kuruluş anında koyu bir idare rejimine gidilmekteydi. Bu görünüşüyle, Danıştay’ın devletin sorumluluğunu tayin ve tespit için kurulmuş bir kaza mercii olduğu sanılarak büyük ümitler beslendiyse de ümitler hiçbir zaman gerçekleşmemiştir.³¹

1876 Kanun-u Esasisi, Şurayı Devletin sadece memurların yargılanması işlerine bakacağını öngörmesi, başlangıçta devletin sorumluluğu konusunda beliren umutların tükenmesine yol açmıştır. Sözkonusu Anayasa’nın 85. maddesine göre “Eşhas İle hükümet beynindeki davalar dahi mehakimi umumiye aittir.” Bu hüküm uyarınca kişiler ile devlet ve doğal olarak da idare arasında ortaya çıkacak olan uyuşmazlıklar Danıştay’da değil; genel yetkili adli mahkemelerde görülüp karara bağlanacaktır. Doğal olarak bu tür bir ortamda da idari sorumluluğa ilişkin ilke ve kuralların oluşması ve gelişmesi beklenemezdi.³²

Bu dönemde idarenin kamu hukuku sorumluluğundan değil sadece özel hukuk sorumluluğundan bahsedilebilirdi.³³ İdarenin özel hukuk sahasında özel hukuk tüzel kişisi gibi icra ettiği tasarruf ve muamelelerinden doğacak ihtilaflar adliye mahkemelerine verilecek fakat amme kudreti kullanarak amme hukuku sahasındaki tasarruf ve muameleleri yine eskisi gibi devlet şurasınca murakabe edilecektir.³⁴

Bu dönemde devletin hukuki ve mali sorumluluğu ile ilgili idare rejimin 1868’de Devleti Şura ile başladığı ve 1876 Anayasası ile kalktığı görülmektedir.

Cumhuriyet devrine kadar bizde, Fransa’da uygulanan anlamda bir idare rejiminden bahsetmeye imkan yoktur. Bu sürede Osmanlı Devleti’nde adli idare

31 ÖZDEMİR, age, s. 17.; ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 49.

32 ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 49-50.

33 GÖZLER, age, s. 941.

34 ONAR, age, s. 70.

11

sistemi, daha doğrusu, kendini hukukla bağlı hissetmeyen bir siyasal rejimin cereyan ettiği ileri sürülebilir.³⁵

c. Cumhuriyet Dönemi

Türkiye’de yetkin anlamda idare rejiminin kurulması ve memurun şahsi kusurundan doğan sorumluluğundan başka doğrudan doğruya kamu tüzel kişisi sıfatıyla ve hizmet kusuru teorisine göre devletin sorumluluğunu getiren kural 1924 Anayasasının 51. maddesidir.³⁶ Bu madde ile idari dava ve ihtilafları rüyet görev ve yetkisi Şurayı Devlete verilmişti. 1925 yılında 669 sayılı Şurayı Devlet Kanunu çıkarılmıştır. Dolayısıyla bu dönemde idari sorumluluğun gelişebilmesi için gerekli koşullar ortaya çıkmıştır. Şurayı Devlet 1927 yılında yeniden çalışmaya başlamış ve idareye karşı açılan davalara bakmaya başlamıştır.³⁷ 1927 yılından sonra Danıştay’ın yeniden çalışmaya başlaması idareye karşı açılan tazminat davalarına bakması ile sorumsuzluk ilkesinden uzaklaşılmaya başlanılmıştır.³⁸ 1938 yılında 3546 sayılı Kanun 669 sayılı Kanun’un yerini almıştır. Her iki kanunla tam yargı davalarının kabul edilmiş olması idarenin sorumluluğu konusunda idari rejimin kabulünün yanı sıra yasal dayanağını da oluşturmuştur. Ancak burada altı çizilmesi gereken husus, idarenin sorumluluğuna ilişkin maddi bir kuralın öngörülmemiş olmasıdır. Bu dönemden sonra idari yargı yerleri mukayeseli hukuktaki ve özellikle de Fransız Hukukundaki gelişmeye paralel olarak idarenin sorumluluğu alanında hüküm tesisi etmeye başlamıştır.³⁹

İdarenin sorumluluğu ile ilgili asıl gelişme, 1961 Anayasasından sonra olmuştur. Bunda 1961 Anayasasının 114. maddesinde yer alan “idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu” yolundaki kuralın etkisi büyük olmuştur.⁴⁰ 114. maddenin hükmü sayesinde idarenin sorumluluğu, o güne kadar genellikle hizmet kusuru odaklı sorumluluk

35 ÖZDEMİR, age, s.18.; ÖZYÖRÜK, age, s. 141.

36 ÖZDEMİR, age, s.18.

37 GÖZLER, age, s. 941.; GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, Günceleştirilmiş Baskı, Ankara 2003, s. 652.

38 GÖZÜBÜYÜK/ TAN, age, s. 657.

39 ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 50.

40 GÖZÜBÜYÜK/ TAN, age, s. 652.

12

uygulamasını daha da ileri noktalara taşımıştır. 24.12.1964 tarihli 521 sayılı Danıştay Kanunu yürürlüğe girmiş ve bu Kanunun 30. maddesinde “İdari işlem ve eylemlerden hakları muhattal olanların” Danıştay’da dava açabilecekleri öngörülmüştür. Anayasanın 114. maddesinde öngörülen sorumluluğun kapsam ve sınırları da aynı maddenin 1. fıkrasında “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi hiçbir halde yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılmaz”⁴¹ hükmü ile en geniş anlamda belirlenmiş ve öngörülmüştür.⁴² Üçüncü fıkrası ise, sorumluluğun Anayasal bir ilke olarak saptanması bir yana, o tarihe kadar sorumluluğun kapsamını içtihatlarda çizilen sınırların çok ötesine götürmüştür.⁴³

Anayasanın bu açık ve kesin hükmü karşısında memleketimizde devletin fertlere karşı vermiş olduğu zararlardan dolayı sorumluluğu, hiçbir tereddüt ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde pozitif bir hukuk kuralı olarak anayasal güvenceye bağlanmış bulunmaktadır.⁴⁴

1982 Anayasası da, 1961 Anayasasında olduğu gibi 125. maddenin son fıkrasında “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür” hükmünü öngörmüştür. Bir önceki anayasada olduğu gibi 1982 Anayasası da idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuki rejimde bir ayrım getirmemiştir. Bu da idarenin sorumluluğu konusunda idari yargı yerlerine geniş bir hareket serbestisi tanıyarak, hakkaniyete, adalete ve mukayeseli hukuktaki uygulamalara koşut bir ölçüde karar verebilme serbestisi ve imkanını sağlamaktadır. Burada, ayrıca belirtilmesi gereken, anayasa koyucu ve yasa koyucunun idarenin sorumluluğu alanındaki uygulamadan bir sıkıntı ve endişe duymayıp, varolan sistemi onayladığı anlamının çıkıyor olmasıdır.⁴⁵

1982 Anayasasında 125. maddenin yanında 40. ve 129. maddelerde de devletin sorumluluğuna ilişkin hükümler getirilmiştir. İdari yargı alanında yüksek

41 Bu hüküm 20.09.1971 gün ve 1488 sayılı yasayla yapılan değişiklik sonucunda şu şekle dönüşmüştür; “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” Bu hüküm 1982 Anayasası’nın 125. maddesinin ilk cümlesi olarak aynen muhafaza edilmiştir. (Nakleden) ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 51.

42 ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 51.

43 ÖZGÜLDÜR, age, s. 29.; ÖZTÜRK, Kazım, Gerekçeli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Ankara 1966, C. III, s. 3153.

44 ÖZDEMİR, age, s. 19.

45 ATAY/ODABAŞI/GÖKCAN, age, s. 51.

13

mahkeme olarak Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi anayasal kurum olarak anayasada yerlerini almıştır.⁴⁶

Bunların yanında 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 24, 42. ve 43. maddelerinde idarenin sorumluluğuna yer verilmiştir. Ancak bütün bu düzenlemelerde sorumluluğun dayanağı olarak herhangi bir ilke öngörülmemiştir. İkinci dünya savaşı sonrası hazırlanan anayasalarda idarenin sorumluluğu ilkesine yer verilmiş ancak bu sorumluluğun temeli ve kaynağı belirtilmemiştir. Türk hukukundaki gelişmenin bu durum ile uyum içinde olduğunu söylemek gerekir.⁴⁷

Günümüzde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin tutum ve davranışlarından dolayı verdikleri zararları karşılamaları, hukuk devleti ilkesinin egemen olduğu ülkelerde tartışma konusu olmaktan çıkmıştır. Bu gün tartışma, sorumluluğun dayanağı ve koşulları konusunda olmaktadır.⁴⁸

C. İDARENİN KUSURA DAYALI SORUMLULUĞU