İş Hukuku Uyuşmazlıkları

Yukarıda yapılan değerlendirme sonucu iş sözleşmesinin de bir özel hukuk sözleşmesi olduğunun düşünülmesi ve yabancı devletin yargı bağışıklığını öne

190 4.HD, 17.03.1986, E.1985/9190, K.1986/2436: Kazancı İçtihat Bankası.

191 Aksar, Uluslararası Hukuk, s.297; Süral s.299; ayrıca bkz. 4.HD, 07.07.1986, E.1986/2254, K.1986/5420: Şanlı/Esen/Ataman-Figanmeşe s.341; Dardağan-Kibar, E. : Yargı Kararları Işığında Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı Alanında Güncel Gelişmelere Bakış (Rona Aybay’a Armağan, Legal Hukuk Dergisi Özel Sayı, Cilt 1, 2014, s.677-713), s.692.

192 Damian s.114.

193 Klasik acta iure imperii-acta iure gestionis ayrımının uygulandığı bir örnek için: Aybay, R. : Yargıtay İçtihat Göre Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı (Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 72, Ankara 2007, s.109-120) s.119-120.

194 Erten s.89; Arsava, F. : Yabancı Mahkeme Kararlarının İcrası ve Devletlerin Yargı Bağışıklığı (Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt 1, Yıl 3, Sayı 8, 2012, s. 1-19), s.13.

sürmesinin mümkün olmadığı düşünülebilir. Çünkü bakıldığında iş sözleşmesi, esas itibariyle, iki tarafın iradelerinin birleşmesinden doğan özel hukuka dair bir sözleşmedir¹⁹⁵. Ancak iş sözleşmeleri yabancı devletin taraf olduğu uyuşmazlıklarda sözleşmenin niteliği gereği bazı farklılıklar göstermektedir. İş Kanunu, 8. maddesinde iş sözleşmesini “….bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” diyerek tanımlamıştır. İş sözleşmesinin bir özelliği de onun kişisellik özelliğidir. Buna göre, işveren, iş sözleşmesini yaparken, muhatabı olan işçinin yetenekleri, objektif nitelikleri yanında sübjektif niteliklerini de göz önünde bulundurur. Yani o iş sözleşmesinin o işçiyle yapılmasında belirleyici olan, işçinin, işveren tarafından takdir edilen objektif ve sübjektif niteliğidir. İşçinin kişiliğinin ön plana çıkması nedeniyle iş ilişkisinin aynı zamanda bir güven ilişkisi olduğundan da bahsedilebilir, çünkü işvereni, o işçiyle çalışmaya sevk eden saik, o işçinin kişiliğine duyduğu güvendir¹⁹⁶. Herhangi bir işçi-işveren ilişkisi için bile iş sözleşmesinin kişisellik niteliğinin ön planda olduğundan söz edilirken, yabancı devletin taraf olduğu işçi-işveren ilişkisinde bu özellik daha da önemli hale gelebilir. Bu doğrultuda, devletin, kendi adına işlem yapabilecek kişileri belirlemesi, mevcut yapısı içinde çalıştıracağı kişileri belirlemesi bağlamında bir serbestisi olduğu uluslararası hukukta bir örf ve adet kuralı olarak karşımıza çıkmaktadır¹⁹⁷. Eğer, yabancı devletin yaptığı iş sözleşmelerinin hiçbir farklılık göstermediği kabul edilir ve bu sözleşmeler her durumda forum devletinin mahkemesinin kararının konusu olursa, biraz önce belirtilen örf ve adet kuralı ihlal edilmiş olur. Dolayısıyla sınırlı bağışıklığın iş sözleşmelerine uygulanması özel olarak

195 Çelik. N./Caniklioğlu, N./Canbolat T. : İş Hukuku Dersleri, 31. Bası, İstanbul 2018, s.172; işçinin işverene bağımlı olmasının bir özel hukuk sözleşmesinin tarafları arasında bulunması gereken eşitliğe etkileri ve bunun meşru temeli için bkz. Süzek, S. : İş Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku), 16. Baskı, İstanbul 2018, s.234.

196 Mollamahmutoğlu, H./Astarlı, M./Baysal, U. : İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s.401-402.

197 Fox/Webb s.439.

incelenmeyi hak eder¹⁹⁸. Konunun karmaşıklığı, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne de yansımıştır ve konuya ilişkin 11. maddenin ikinci fıkrasında altı tane istisna sayılarak iş sözleşmeleri bakımından adeta mutlak bağışıklık sistemi benimsenmiştir¹⁹⁹.

Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 11. maddesi, iş sözleşmelerini düzenlemiştir.

Birinci fıkra genel kuralı koymuştur: Devletler aksini kararlaştırmadıkça, bir Devlet, tamamen veya kısmen diğer bir Devletin sınırları içinde ifa edilecek bir iş için devlet ile kişi arasındaki iş sözleşmesine ilişkin bir davada yetkili olan diğer Devlet mahkemesi önünde yargı muafiyetini ileri süremez. Bu zaten iş sözleşmesinin acta iure gestionis bir işlem olmasından kaynaklanır. İkinci fıkra ise istisnalar öngörmektedir. (a)İşçinin kamu otoritesinin icrası dahilinde belirli görevler ifa etmek üzere işe alınmış olması; (b) işçinin: (i) 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi anlamında diplomatik ajan; (ii) 1963 tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi anlamında konsolosluk memuru; (iii) bir uluslararası kuruluşun daimi temsilciliğinin veya özel temsilciliğin diplomatik personel memuru veya Devleti uluslararası bir konferansta temsil etmek üzere işe alınmış; veya (iv) diplomatik bağışıklıktan yararlanan herhangi bir başka kişi olması. (c) davanın konusunun kişinin işe alımı, iş sözleşmesinin yenilenmesi veya işe iadesi olması; (d) davanın konusunun kişinin iş sözleşmesinin feshi veya sona ermesi olması ve davanın işveren Devletin güvenlik menfaatine müdahale teşkil ettiğinin Devlet Başkanı, Başbakan veya Dışişleri Bakanı tarafından belirlenmesi; (e) işçinin mahkemenin bulunduğu Devlette daimi ikamet hakkı bulunmadıkça, davanın açıldığı esnada işçinin işveren Devletin vatandaşı olması; veya (f) kamu düzeni gerekçeleriyle davanın konusu bakımından mahkemenin bulunduğu Devlet mahkemelerinin münhasır yetkili olduğu haller saklı kalmak kaydıyla, işveren Devlet ile işçinin aksini yazılı olarak kararlaştırmış olmaları.

198 Bankas, s. 347.

199 Fox/Webb s.441.

Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nden önce de iş sözleşmeleri ve yargı bağışıklığı ilişkisi hakkında farklı görüşler vardı. Genel kural olan acta iure imperii-acta iure gestionis ayrımı yapılmaktaydı, ancak bunların belirlenmesinde kullanılan ölçütler farklıydı²⁰⁰. Bu görüşleri dört başlık altında toplamamız mümkündür²⁰¹: İlk görüş yapılan işin içeriği veya yapıldığı yere göre sınıflandırma yapmaktaydı, örneğin büyükelçilikte çalışan bir işçinin yapmış olduğu sözleşme acta iure imperii olarak görülürken, yabancı devlete ait bir okulun, oradaki öğretmenle yaptığı sözleşme acta iure gestionis olarak kabul edilebilirdi. İkinci görüş, işçinin konumundan hareket etmekteydi, buna göre üst düzey bir yönetici olarak görev yapmakta olan işçi yabancı devletin egemenlik merkezine daha yakındır ve aralarındaki sözleşme acta iure imperii nitelikli olabilir, öte yandan günlük işlerde çalışan sekreter gibi kişiler için bunu söylemek mümkün değildir. Üçüncü görüş, işçi ve iş sözleşmesiyle belirli bir bağlantı derecesi aramaktadır, buna göre, forum devletiyle herhangi bir ilişkisi olmayan üçüncü bir devletin vatandaşının forum devletince korunmasındaki menfaat çok azdır.

Dördüncü görüş, talebin niteliğine göre değerlendirme yapmaktadır, burada talebin yabancı devletin egemenliğini ihlal edip etmediğine bakılır, böyle bir durum söz konusu değilse sadece ekonomik bir talep varsa acta iure gestionis söz konusu olur.

Yukarıda dört farklı görüş olduğunun belirtilmesi, bunların birbirlerini dışladığı anlamına gelmez, gerçekten de, bunların kokteyl yapılarak kullanıldığı da görülmektedir, ancak ortada farklı görüşlerin olmasının, yargı bağışıklığının sınırının belirlenmesini zorlaştırdığı da vurgulanmıştır²⁰².

200 Garnett, R. : State Immunity in Employment Matters (International & Comparative Law Quarterly, Volume 46 Issue I, Cambridge 1997,s.81-124), s.83.

201 Bu görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Garnett s.83-85.

202 Garnett s.85-86.

Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin iş sözleşmelerine ilişkin 11. maddesi incelendiğinde, gerçekten de, yukarıda belirtilmiş olan yaklaşımların etkisinin olduğunu söylemek mümkündür.

Diplomatik temsilcilik ve konsolosluklarda çalışan işçilerin sözleşmeleri bakımından devletin yargı bağışıklığının istinasız uygulanması gerekir, zira buralar siyaset odaklı ve gönderen devletin egemenlik işlemlerinin yürütülmesine ilişkin yerlerdir ve yapılan sözleşmeyi acta iure imperii-acta iure gestionis sınıflandırmasına tabii tutmak mantıklı olmayacaktır. Gerek diplomatik temsilciliklerde gerek konsolosluklarda çalışanlar, öyle ya da böyle, gönderen devletin temsil edilmesi faaliyetine katıldıkları için, bu kişilerin bulundukları kadro derecelerine göre bir ayırım yapılmamalıdır. Yine bu bağlamda, 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Viyana Sözleşmesi’nin 22. maddesinin ikinci fıkrası ve 29.maddesi uyarınca kabul eden devlet, diplomatik ajanın verimli bir şekilde çalışmasını temin etmek zorunda olması da dayanılacak bir argümandır. Ancak bu anlayış, hiçbir sebep gösterilmeden, keyfi bir şekilde, örneğin, kıdemli bir çalışanın işten çıkarılabileceği anlamına gelmez, iş güvencesine dair kaygılarını karşılayacak şekilde, yabancı devlet en azından iyiniyetle hareket etmelidir. Burada yabancı devletin karşımıza bir özel hukuk kişisi olarak çıkıp çıkmadığı tartışılabilir, ancak genel olarak kabul edilen yabancı devletin

“imperium”umunu kullanarak bir işlem yaptığı ve diplomatik temsilcinin de devlet memuru olarak davrandığıdır²⁰³. Söz konusu durum, kanımızca, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 11.maddesinin ikinci fıkrasının c bendinde geçen “davanın konusunun kişinin işe alımı, iş sözleşmesinin yenilenmesi veya işe iadesi olması” altında değerlendirilebileceği gibi, işçinin görevlerine bağlı olarak, a bendinde geçen "İşçinin kamu otoritesinin icrası dahilinde belirli görevler ifa etmek üzere işe alınmış olması”

şartı altında da değerlendirilebilir. A bendinde geçen hükmün bilhassa askeri tesislerde

203 Bankas s.353.

çalışan personeller içinde uygulanacağı söylenebilir. Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin kabulünden önceki dönemde de askeri tesislerde görev yapan askeri ve sivil memurların taraf oldukları uyuşmazlıklarda devlete yargı bağışıklığı tanınması gerektiği belirtilmiştir. Zira yabancı devletin forum devletindeki askeri tesislerinin örgütlenmesine ve yönetimine hiçbir devletin karışmaması gerekir, burada yabancı devletin egemenliğine saygı gösterilmesinin, forum devletinin iş hukuku kurallarının uygulanmasının, vatandaşlarının ve forum devletinde ikamet eden kişilerin korunmasının önüne geçtiği söylenebilir²⁰⁴. Ancak devlet uygulamaları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, “devlet otoritesinin kullanılması”nı daha dar anlamıyla ele almış, ayrıca düşük ve orta seviyeli görevliler için söz konusu fıkranın uygulanmayacağı belirtilmiştir²⁰⁵. Mahkeme, Vilho Eskelinen vs Finlandiya kararında bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir değerlendirme yapmıştır²⁰⁶. Buna göre Mahkeme, kümülatif olarak gerçekleşmesi gereken iki kıstas getirmiştir. Bunlardan ilki, ilgili devletin iç hukuku, söz konusu görev ya da çalışan kategorisi için, mahkemeye erişim hakkını sınırlamış olmasıdır. İkincisi ise bu sınırlamanın gerekçesinin, objektif temeller üzerine devletin menfaati için tanınmasıdır. Kişinin sadece böyle bir hizmet veriyor olması veya bu tip sektörlerden birinde çalışıyor olması tek başına belirleyici değildir. Buna göre, kural olarak, söz konusu devlet ve ilgili görevli arasındaki ilişkinin özel niteliği nedeniyle, maaşla, tazminatla ya da bu tip haklarla ilgili olağan iş hukuku uyuşmazlıklarının, 6. maddenin kapsamı dışında bırakılmasının bir temeli yoktur. Sonuç olarak, 6. maddenin uygulanacağına ilişkin bir karine bulunmaktadır ve ilgili devlet, öncelikle, kendi milli hukukuna göre, başvuranın, mahkemeye erişim hakkı olmadığını ortaya koymak ve ardından, 6. maddede güvence

204 Garnett s.105-107.

205 Fox/Webb s.452.

206 https://hudoc.echr.coe.int/tur#{"languageisocode":["ENG"],"appno":["63235/00"],"documentcollectio nid2":["GRANDCHAMBER"],"itemid":["001-80249"]}, p.62.

altına alınan hakların devre dışı bırakılmasının, bu kişi için yerinde olduğunu kanıtlama yükümlülüğü altındadır. Bu şekilde bir sınırlama olmaksızın ilgili maddenin değerlendirilmesi, kavramın muğlaklığı nedeniyle kötüye kullanılmasına zemin oluşturabilir²⁰⁷.