Haksız Fiiller

Geniş anlamıyla sorumluluk hukukunun bir tarafını sözleşmeden doğan sorumluluk oluştururken, en az onun kadar önemli bir tarafını da sözleşme dışı sorumluluk hukuku oluşturur ¹⁷⁷ . Esas olan zarar gören kişinin, zarara bizzat katlanmasıdır¹⁷⁸. Fakat kanun bazı hallerde, üçüncü kişiye zararı giderme yükümlülüğü yüklemiştir¹⁷⁹. Haksız fiil de bu hallerden biridir. Haksız fiil sorumluluğunda, sözleşmesel sorumluluktan farklı olarak, genel bir davranış kuralına aykırılık gündeme gelir¹⁸⁰. Bu alanda fiili gerçekleştiren kişinin yabancı bir devlet olması hali, birkaç başlık altında incelenebilir. Zira insan haklarının ihlali de, esas itibariyle, haksız fiil olarak nitelendirilebilir. Ancak, biz yabancı devletin yargı bağışıklığını, insan hakları hukuku tabanında incelemeyeceğiz. Yalnız şu husus da belirtilmelidir, yabancı devlet tarafından gerçekleştirilen her haksız fiil, insan hakkı ihlali olarak nitelendirilemez; zira, örneğin yabancı devlete ait arabaların karıştığı bir trafik kazası ile yabancı devletin kişiye uygulanan işkenceden sorumlu olduğu durumlar farklı değerlendirilmelidir. Aynı şekilde, bir kişinin kamu ajanı tarafından kasıtlı olarak vurulması, insan hakları hukukuna aykırılık teşkil ederken, yanlışlık sonucu vurulması insan hakları hukukuna aykırılık teşkil etmez¹⁸¹.

Yabancı devlet tarafından gerçekleştirilen haksız fiiller ülke içinde veya dışında gerçekleşmesi temel alınarak bir ayrıma tabi tutulabilir¹⁸².

177 Eren, F. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Ankara 2014, s.491; sorumluluk kavramının çeşitli anlamları için bkz. Eren s.490 vd.

178 Tercier, P./Pichonnaz, P./Develioğlu, H. M. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016, s.569; Eren s.491.

179 Tercier/Pichonnaz/Develioğlu s.569; Eren s.492.

180 Oğuzman, K./Öz, T. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, 10. Baskı, İstanbul 2013, s.1;

Tandoğan, H. : Türk Mes’uliyet Hukuku (Akit Dışı ve Akdi Mes’uliyet), Ankara 1961, s.7.

181 Bröhmer s.6.

182 Geimer s.281.

Savaş hali dışında, münhasıran ülke içerisinde meydana gelen acta iure imperii olarak kabul edilebilecek haksız fiillerde bile, örneğin casusluk faaliyetlerinde, yabancı devlete yargı bağışıklığı tanınmaması genellikle, ileri sürülmektedir¹⁸³.

Haksız fiilin, davalı devlet veya herhangi bir devlete ait olmayan bir bölgede işlenen fiilin acta iure imperii teşkil ettiği hallerde, uluslararası hukuka aykırılığı bariz olsa da, yabancı devletin yargı bağışıklığından yararlanması gerektiği kabul edilmektedir. Geimer bu konuda örnek olarak kamulaştırma ve yabancı devlet tarafından gerçekleştirilebilecek diğer idari önlemleri vermektedir. Alman mahkemeleri ise yukarıdaki genel kabulden farklı olarak ülke dışında gerçekleştirilen acta iure gestionis haksız fiiller açısından yabancı devlete yargı bağışıklığı tanımamaktadır, ama burada da Alman mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin olup olmadığı ayrıca araştırılmalıdır¹⁸⁴.

Burada tartışılabilecek bir husus, klasik acta iure imperii-acta iure gestionis ayrımının haksız fiiller alanında yapılıp yapılmayacağına, yapılacaksa hangi ölçüte göre yapılabileceğine ilişkindir. Uzunca bir süre haksız fiillerle ilgili olarak acta iure imperii-acta iure gestionis ayırımına başvurulmuştur. Buna göre de kendi içtihadı çerçevesinde yabancı devletin herhangi bir davranışı veya ihmali, egemenliğin kullanımına yönelik değilse, o devlete korunma sağlanmaz ama egemenliğin kullanılmasına ilişkin bir fiil varsa yargı hakkı kullanılmaz¹⁸⁵. Bu şekilde bir yaklaşım sözleşmesel sorumluluk alanında olduğu kadar optimal bir çözüm olarak karşımıza çıkmaz. Örneğin, yabancı devletin büyükelçiliğine ait bir aracın karıştığı bir trafik kazasında bu ayrım neye göre yapılacaktır? Zira bir ulaşım aracının kullanılmasının, niteliği gereği, devlet faaliyeti sayılabilmesi, ancak polisin aktif takip yaptığı veya ambulansın hastaneye yetişmeye çalıştığı haller gibi genel trafik düzeninin dışında

183 Geimer s.281.

184 Geimer s.281-283.

185 Damian s.112.

tutulduğu hallerde söz konusu olur. Bunun dışındaki hallerde acta iure imperii-acta iure gestionis ayırımı ancak yapılan işlemin amacına bakılarak yapılabilir. Böyle bir ölçüt ise istenen verimi sağlamaktan uzaktır, zira yabancı devlet kolayca niteliği kamusal olarak belirtebilir¹⁸⁶. Daha önce belirtildiği üzere bu ölçüt uygulanırsa ayrımın nesnel bir temele oturduğunu söylemek zor olacaktır.

Uluslararası hukukun ağır bir şekilde ihlali bakımından, devlete yargı bağışıklığının tanınmaması gerektiği ileri sürülse de günümüzde böyle bir istisna, örf ve adet hukukunda henüz yer almamaktadır¹⁸⁷.

Ülkelerin silahlı kuvvetleri tarafından gerçekleştirilen haksız fiillerde ise genel eğilim, bu fiilleri yargı bağışıklığının kapsamına sokmak şeklindedir¹⁸⁸. Uluslararası Adalet Divanı’nın Almanya-İtalya kararında, mağdurların, İkinci Dünya Savaşı esnasında Alman Silahlı Kuvvetleri’ne karşı İtalya sınırları içerisinde İtalyan vatandaşlarına yaptığı fiillerden dolayı dava açılamayacağına, buna Almanya’nın yargı bağışıklığının engel olduğu kanaatine varmıştır¹⁸⁹. Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 31. maddesinde de, Sözleşme’nin hiçbir maddesinin silahlı kuvvetlerin gerçekleştirdiği fiillerle ilgili yargı bağışıklığı iddiasına halel getirmeyeceğini ifade edilmiştir.

Yargıtay, İran-Irak Savaşı sırasında Irak jetlerinin bir Türk tankerine ve personeline verdiği zararla ilgili açılan bir davada “harp halindeki devletlerden birinin savaş araçlarının üçüncü bir devletin vatandaşına verdiği zararın özel hukuk ilişkisinden doğmadığı bir hakimiyet tasarrufu bulunduğu…….kaldı ki olay Türk kaza

186 Bröhmer s.105.

187 Geimer s.283.

188 Crawford s.498; Fox/Webb s.468; Nagel/Gottwald s.39.

189 http://www.icj-cij.org/files/case-related/143/143-20120203-JUD-01-00-EN.pdf p.108, bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Erten, Makbule Ezgi, Uluslararası Adalet Divanı’nın Almanya-İtalya Kararı Doğrultusunda Uluslar arası Hukukta Devletin Yargı Bağışıklığı, Legem Yayınları, Kırıkkale, 2016; Türkay, Firdes Şeyda, Devletin Askeri Faaliyetlerinde Yargı Bağışıklığı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2013.

hudutları dışında cereyan etmiştir” şeklinde tespitiyle bölgesel haksız fiil anlayışını benimsediğinin işaretini vermiştir¹⁹⁰.

Konu, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde ve Avrupa Sözleşmesi’nde özel hükümle düzenlenmiştir. Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 12. maddesi ve Avrupa Sözleşmesi’nin 11. maddesi sınırları esas alan bir yaklaşım benimsemiştir. Ayrıca, failin de fiilin gerçekleştiği sırada forum devletinde olması aranmıştır. Maddeler sadece maddi zararları ele alıp, hakaret, iftira, vb. kaynaklı manevi zararı dışarıda bırakmıştır, yani burada devletin yargı bağışıklığı uygulama alanı bulur¹⁹¹. Konuya ilişkin olarak belli bir uluslararası uzlaşma olduğunu söylemek zordur¹⁹². Ancak haksız fiillerde acta iure imperii-acta iure gestionis ayırımının yapılmasının kaypak bir zeminde olduğu ve ülke içi-ülke dışı ayırımı çok daha nesnel olduğu için Türk hukukunda da bu sistemin esas alınması doğru olacaktır¹⁹³. Ayrıca bu sayede devlet bağışıklığını kendisine kalkan yapabilecek sigorta şirketlerinin elinden bu imkan alınarak zararın karşılanmasının önü açılacaktır¹⁹⁴.