Haklı nedenle derhal fesih hakkı sözleşmelerle kaldırılamaz ve bu haktan feragat edilemez462. Ancak buna karşın fesih hakkının özüne dokunmayan sınırlamaların getirilebileceği de kabul edilmelidir463.
Kanunun öngördüğü sınırlamalar dışında sözleşme serbestîsi ilkesinin bir sonucu olarak taraflar toplu iş sözleşmeleri ya da iş sözleşmeleri ile fesih hakkını sınırlandırabilir. Ancak bu sınırlamaların kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kişilik haklarına ve işçinin korunması ilkesine aykırı olmaması gerekir464.
461 Karagöz, Veli: İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Ankara 2006, s.206-207.
462 Ekonomi, s. 224.
463 Süzek, s. 673.
464 Aktay/Arıcı/Kaplan/Senyen, s. 222.
Cezai şartın en yaygın uygulandığı alanlar borçlar hukuku ve ticaret hukuku olmakla birlikte uygulama iş hukukunda yaygılaşmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, işçilerin genelde zayıf konumda olmaları bu nedenle de işverenin iş sözleşmesine koymuş olduğu istediği şartı işçiye kabul ettirebileceği varsayımıyla doğan iş hukuku ilkeleri Borçlar Kanunundaki cezai şarta ilişkin hükümlerin iş hukuku uygulamasında öğreti görüşleri, yargı kararları ile kendine özgü bir şekilde yorumlanmasına neden olmuştur. Bu durum da cezai şartın iş hukukumuzdaki anlamı ve uygulamasının bazı yönleri ile borçlar hukukundan ayrılması sonucunu doğurmuştur465.
Konu işçi açısından değerlendirildiğinde işçinin fesih hakkı kanunlarla sınırlandırılamayacağı gibi kural olarak fesih hakkının sözleşmelerle sınırlandırılması da mümkün değildir. Bunun istisnasını ise işçinin iş akdini haklı neden olmaksızın feshi halinde bazı koşullarda cezai şartın ödeneceğinin sözleşmeyle kararlaştırılması oluşturur466.
Cezai şart Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olmakla birlikte Alman Medeni Kanunu ve İsviçre Borçlar Kanununda yapılmadığı gibi kanunumuzda da tanımı yapılmamıştır. Ancak kanuni düzenleme göz önüne alınarak cezai şart şu şekilde tarif edilmektedir, “Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir”467. Sözleşmede öngörülen cezai şartın talep
465 Demircioğlu, A. Murat: “İş Hukukunda Cezai Şart” , Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, İstanbul 2010, s. 161.
466 Süzek, s. 677.
467 Eren, s. 1169; Karagöz, s. 24; Demircioğlu, s. 159.
edilebilmesi için zararın ispat edilmesi gerekli olmadığı gibi zararın olması da gerekmez. Cezai şart, sözleşme ya da fesih ile ilgili hükümlere aykırılık nedeni ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminat gibi tazminatlara ek olarak talep edilebilir468.
Cezai şartın işçi aleyhine tek taraflı kararlaştırılması konusunda cezai şartın geçerli olup olmadığı hususunda farklı görüşler bulunmaktadır. Oğuzman´a göre, belirli süreli iş sözleşmelerinde işçi aleyhine cezai şart kararlaştırılabilir. Çünkü işveren belirli süreli iş sözleşmesini haklı neden olmaksızın feshettiğinde Borçlar Kanunu 325. madde gereğince geri kalan süreye ilişkin ücreti tutarında tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Bu hüküm işçi lehine cezai şart fonksiyonu ifa etmektedir. Soyer de Oğuzman’ın gerekçelerine katılmakla birlikte bu durumda işverenin Borçlar Kanunu madde 325’e göre ödeyeceği miktar ile işçinin ödeyeceği cezai şart miktarı arasında denge sağlaması gerektiğini eklemekte ve eğitim giderlerinin söz konusu olduğu bir durumda da kural olarak işçi aleyhine tek taraflı cezai şart öngörülebileceğini ifade etmektedir469.
Süzek’e göre, iş sözleşmesinin yapılması sırasında genellikle ekonomik bakımdan güçsüz olan ve işsizliğin yaygın olduğu ülkemizde iş bulması güç olan işçini korunması gerekir. Bu nedenle sözleşme yapılması esnasında özgür pazarlık olanağı bulunmayan işçinin tek taraflı cezai şart kabul etmesi olasıdır. Ancak işverenlerin işçilerine yurt içi ve yurt dışında mesleki eğitim vermesi, bu eğitim
468 Eren, s. 1174-1175, Alpagut, s. 194; Soyer, Polat: Hizmet Akdinin İşçi Tarafından Feshi İçin Öngörülen Cezai Şartın Geçerliliği Sorunu, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi Prof.
Dr. Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, s. 366.
469 Soyer, Cezai Şart, s. 368 vd; Karagöz, s. 94.
sonucunda işçinin vasıf kazanması ve bundan parasal yararlar sağlaması durumunda haklı bir neden olmaksızın iş akdini fesheden işçi aleyhine tek taraflı olarak cezai şart getirilmesinin menfaatler dengesine uygun düştüğünü düşünmektedir470.
Çelik ise, cezai şartın tek yanlı işçi aleyhine olamaması esasını genel olarak yerinde görmektedir. Ancak yurt dışında büyük masraflar yapılarak eğitim için gönderilen ve dönüşte mecburi hizmet adı altında belirli bir süre çalışma yükümlülüğü getirilen kişilerin bu süre dolmadan sözleşmeyi haklı neden olmaksızın feshetmeleri durumunda sözleşmede öngörülen tazminatın, tek taraflı cezai şartın işçiyi bağlamayacağı gerekçesiyle geçersiz sayılmaması gerektiği görüşündedir471.
Mollamahmutoğlu’na göre, belirli süreli iş sözleşmelerinde işçinin cezai şart ödemesi işveren aleyhine de cezai şart kararlaştırılmış olması halinde söz konusu olabilir. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ise işçi aleyhine cezai şart öngörülemez472.
Karagöz’e göre, iş sözleşmesinde işçi aleyhine tek taraflı şart öngörülmesine engel bir hüküm bulunmadığından İş Hukukunun kendine özgü niteliğine uygun düştüğü ölçüde işçi aleyhine tek taraflı cezai şart kararlaştırılması mümkündür473.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatına göre işçi aleyhine tek taraflı cezai şart öngörülemezken her iki taraf veya sadece işveren aleyhine öngörülebilir. Yüksek Mahkeme, işçiye işveren tarafından verilen özel ve maliyetli eğitim varlığı halinde
470 Süzek, s. 676-678.
471 Çelik, s. 197-198.
472 Mollamahmutoğlu, s. 654.
473 Karagöz, s. 98.
de tek taraflı cezai şart geçersiz saymakta idi ancak daha sonraki kararlarında bu içtihat ve görüşünü yumuşatarak eğitim masraflarının yapılması halinde işçi tarafından haklı bir neden olmaksızın yapılan feshe karşı işveren lehine tek taraflı cezai şart getirilmesi olanağını tanımıştır474. Yüksek mahkemenin yeni tarihli bir kararında da475; “ Öte yandan cezai şartın eğitim karşılığı düzenlenişi nedeniyle tek taraflı olması anılan isteğin hükümsüzlüğünü gerektirmez” demiştir. Bu anlamda işçiye eğitim masrafları karşılığı cezai şart öngörülmesine ilişkin anlaşmalar geçerlidir.
Eğitim karşılığı cezai şartın kabulündeki amaç, işçinin kendi isteğiyle işten ayrılması veya bu işyerinde edindiği birikimini başka bir işyerinde kullandığı takdirde işverenin işçiye yaptığı eğitim giderlerinin karşılıksız kalmasını önlemektir.
Ancak şunu da eklemek gerekir ki, işçi aleyhine tek taraflı cezai şartın geçerli olabilmesi için işverenin sağladığı eğitim sonucunda işçinin mesleki nitelikleri ile kazanımlarının gerçek anlamda artmış olması gerekir. Kısa süreli olan hizmet içi eğitimler bu kapsamda değerlendirilemez476.
Nihayet belirtmek gerekir ki işçi işverenin feshi haklı gösteren bir kusuru dolayısı ile akdi feshetti ise Soyer’e göre işçi bu durumda cezai şart ödeme yükümlülüğünden kurtulmaktadır. Çünkü bu gibi bir durumda işçiyi cezai şart olarak kararlaştırılan tutarı ödeme yükümlülüğü altında bırakmak onun akdi fesih ve işyerini serbestçe seçme özgürlüğünü haklı görülemeyecek ölçüde sınırlamak
474 Mollamahmutoğlu, s. 653; Süzek, s. 678.
475 YHGK, 18.5.2008 tarih, E. 2008/9-430, K. 2008/438, Demircioğlu, s. 165.
476 Demircioğlu, s. 166.
anlamına gelir477. Gerçekten işçinin işverenin feshi haklı gösteren bir davranışının bulunması halinde iş akdini sürdürmesi çekilmez bir hal aldı ise işçi ödeme yapma kaygısı duymadan işten ayrılabilmelidir. Bu durum doğrudan işçinin kişilik hakkı ile ilgilidir. Böyle bir durumda haklı fesih hakkının dolaylı da olsa cezai şart ödeme yükümlülüğü ile sınırlandırılması kabul edilemez478.
Ancak belirtmek gerekir ki elbette işçi haklı bir neden olmaksızın ya da işverenin kusuruna dayanmayan bir neden dolayısı ile akdi feshediyor ise elbette cezai şartı ödemekle yükümlüdür.