Considerando que as empresas de segurança internacional comerciam seus serviços em um mercado global, sua possível vinculação ao Acordo Geral Sobre o Comércio de Serviços (GATS) também merece ser examinada.
3.2.4.1Autoridade governamental e licitações
O primeiro artigo a ser analisado envolve o escopo do GATS. O artigo I traz definições de termos que são importantes para a interpretação e para a aplicabilidade do tratado, e o artigo I:3 especificamente define medidas e serviços156. O artigo I:3:b afirma, nesse contexto, que o tratado não é aplicável aos serviços prestados no exercício da “autoridade governamental”. O termo não tem uma definição precisa nem na doutrina nem na prática do direito internacional econômico (MATSUSHITA et alli, 2006, p. 607), e um argumento tautológico emergiria, se a discussão fosse trazida para a ciência política, já que uma das principais controvérsias sobre ESIs é exatamente seu desafio ao monopólio governamental do uso da força.
De acordo com Weber157, o Estado moderno é a entidade exclusivamente responsável pelo uso legítimo da força e da violência. Como os serviços envolvendo essas duas “mercadorias” agora são prestados em todo o mundo por corporações privadas, o conceito weberiano está rapidamente tornando-se inadequado. Em um argumento circular, a conclusão é que seria equivocado considerar que as operações militares e de segurança são exclusivas de Governos. veículos para zonas de conflito, tem presença até no Instagram, com o perfil “@internationalarmoredgroup” (INTERNATIONAL A..., 2014).
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Alguns elementos deste tópico retomam temas e aprofundam argumentos encontrados em artigo apresentado na 4th PEPA/SIEL Conference, em abril de 2015, na Universidade de Milão, intitulado “The WTO and the market for military operations: is GATS applicable to private security service suppliers?”.
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Eis a redação do dispositivo: “3. Para os propósitos deste Acordo: a) ‘Medidas adotadas pelos Membros’ significa medidas adotadas por: i) governos e autoridades centrais, regionais e locais; e ii) órgãos não-governamentais no exercício de poderes delegados por governos e autoridades centrais, regionais e locais; No cumprimento de suas obrigações e compromissos sob este Acordo, cada Membro deve tomar medidas razoáveis que estejam a seu alcance para assegurar a observância dos mesmos pelos governos e autoridades regionais e locais e pelos órgãos não- governamentais dentro de seu território. b) ‘Serviços’ inclui qualquer serviço em qualquer setor exceto aqueles prestados no exercício da autoridade governamental. c) Um serviço prestado no exercício da autoridade governamental significa qualquer serviço que não seja prestado em bases comerciais, nem em competição com um ou mais prestadores de serviços” (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL, 1995).
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97 O projeto da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas Sobre Responsabilidade Internacional dos Estados afirma que, sempre que uma pessoa ou entidade, ainda que não seja um órgão do Estado, possa exercer elementos da autoridade governamental, segundo a lei nacional, sua conduta será considerada um ato do Estado. Assim, se uma companhia privada é incumbida pela legislação doméstica de exercer funções de caráter público, seus atos podem ser considerados dentro da responsabilidade do Estado (CRAWFORD, 2002, p. 100).
De fato, o próprio GATS explica, no artigo I:3:c, que “um serviço prestado no exercício da autoridade governamental significa qualquer serviço que não seja prestado em bases comerciais, nem em competição com um ou mais prestadores de serviços” (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL, 1995). Baseado nesse dispositivo, pode-se argumentar que o acordo é aplicável ao mercado das ESIs, porque os serviços de segurança internacional, apesar de sua natureza originalmente governamental, são providos em bases comerciais. Além disso, a multiplicidade de entidades competindo pela atenção do mercado tem sido demonstrada nesta pesquisa, e o próprio ICoC tem mais de setecentas signatárias.
Por outro lado, ainda que tenha havido negociações, na OMC, sobre a liberalização das licitações públicas, as compras governamentais estão explicitamente fora do escopo dos principais dispositivos do GATS, conforme o artigo XIII.158 Ainda assim, como as ESIs são também contratadas por outras corporações e por organizações da sociedade civil, as exceções do artigo XIII seriam irrelevantes para as medidas que afetem tal comércio de serviços entre os atores privados.
3.2.4.2Ordem pública e exceções relativas à segurança
Apesar das exceções garantidas às compras governamentais, a discussão sobre a aplicabilidade do GATS continua importante, devido ao crescente número de indivíduos e de corporações interessados em contratar serviços de segurança internacional.
158Eis a redação do dispositivo: “1. Os Artigos II, XVI e XVII não se aplicarão às leis, regulamentos e prescrições que rejam as contratações de serviços por órgãos governamentais para fins de uso oficial que não sejam destinados à revenda comercial ou que possam ser utilizados para a prestação de serviços destinados à venda comercial. 2. Haverá negociações multilaterais sobre compras governamentais no âmbito do presente Acordo em um prazo de dois anos após a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC”. (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL, 1995).
98 Em janeiro de 2015, o Centro de Pesquisas Sobre a Globalização – “Centre for Research on Globalization” –, sediado no Canadá, apresentou um relatório da guerra civil ucraniana e sugeriu que Estados-sedes poderiam controlar a exportação de serviços militares para o território ucraniano, se eles não quisessem apoiar Kiev.159 Em tese, realmente, controles de exportação podem ser usados, por exemplo, para limitar as capacidades militares ou econômicas de outro país, impor-lhe sanções, ou induzi-lo a mudar suas políticas (MATSUSHITA et alli, 2006, p. 591).
Nessa hipotética situação, os controles de exportação estariam conforme o GATS? Em verdade, o artigo XIV, sobre “Exceções Gerais”160, poderia minar a aplicabilidade do GATS ao mercado de serviços de segurança internacional, pois as medidas de certo país podem ser justificadas sob alegações de moral pública e de ordem pública161.
O artigo XIVbis, sobre “Exceções Relativas à Segurança”162, é mais explícito, ao
159Eis a notícia original, em inglês: “However, so far claims of private military contractors (PMCs) like the infamous Blackwater working in Ukraine remain unproven. Such a presence would indicate a more substantial military support for the Ukrainian government by its foreign backers, since governments usually keep an eye on PMCs working in politically challenging environments. If a Western government didn’t want a PMC to sign a contract with Ukraine, it would find a way to put leverage on it. Finding such specialists complimenting Ukrainian troops would suggest the actual support for Kiev is a tad higher than the purely non-lethal assistance officially offered to Kiev by the West” (UKRAINE, 2015).
160Eis a redação do artigo XIV: “1. Sob reserva de que as medidas abaixo enumeradas não sejam aplicadas de forma que constituam um meio de discriminação arbitrário ou injustificável entre países em que prevaleçam condições similares ou uma restrição encoberta ao comércio de serviços, nenhuma disposição do presente Acordo será interpretada no sentido de impedir que um Membro adote ou aplique medidas: a) necessárias para proteger a moral ou manter a ordem pública; b) necessárias para proteger a vida e a saúde das pessoas e dos animais ou para a preservação dos vegetais; c) necessárias para assegurar a observância das leis e regulamentos que não sejam incompatíveis com as disposições do presente Acordo, inclusive aquelas com relação a: i) prevenção de práticas dolosas ou fraudulentas ou aos meios de lidar com efeitos do não cumprimento dos contratos de serviços; ii) proteção da privacidade dos indivíduos em relação ao processamento e à disseminação de dados pessoais e a proteção da confidencialidade dos registro e contas individuais; iii) a segurança; d) incompatíveis com o Artigo XVII, sempre que a diferença de tratamento tenha por objetivo assegurar a imposição ou coleta eqüitativa ou efetiva de impostos diretos em relação a serviços ou prestadores de serviços de outros Membros; e) incompatíveis com a Artigo II, sempre que a diferença de tratamento resulte de um acordo destinado a evitar a dupla tributação ou de disposições destinadas a evitar a dupla tributação contidas em qualquer outro acordo ou convênio internacional pelo qual o Membro esteja vinculado” (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL, 1995).
161 Enquanto o artigo XIV(a) do GATS, que regula o comércio de serviços, permite medidas necessárias para a proteção da moral pública e da ordem pública, o artigo XX(a) do GATT, que regula o comércio de bens, se limita a mencionar a moral pública. De acordo com Diebold (2010, p. 347), é mais provável que o comércio de serviços cause problemas à ordem pública que o comércio de bens, por se tratar da contratação de atividades diversas. 162 Eis a redação do artigo XIVbis: “1. Nenhuma disposição do presente Acordo será interpretada no sentido de: a) impor a um Membro a obrigação de fornecer informações cuja divulgação este considere ser contrária a seus interesses essenciais de segurança; ou b) impedir qualquer Membro de adotar medidas que este considere necessárias à proteção de seus interesses essenciais de segurança: i) relativas à prestação de serviços destinados direta ou indiretamente ao abastecimento das forças armadas; ii) relativas a materiais físseis ou fúseis ou materiais que sirvam à fabricação dos mesmos; iii) aplicadas em tempo de guerra ou em caso de grave tensão internacional; ou c) impedir qualquer Membro de adotar medidas em cumprimento às obrigações contraídas em virtude da Carta das Nações
99 disciplinar o uso de serviços em operações militares, mas mesmo sua redação não necessariamente implica a inaplicabilidade do GATS, pois se pode argumentar que, se os membros do acordo, conforme o parágrafo segundo desse dispositivo, são obrigados a informar o Conselho para o Comércio de Serviços a extensão das medidas que se enquadram às exceções de segurança, persistem obrigações decorrentes do GATS.