HZ. YUSUF VE ZİNDANDAKİ ARKADAŞLARI

Serviços de telecomunicação de segunda geração são caracterizados pelas atividades das empresas que se dedicam a transmitir sons, imagens, ou a combinação de ambos, na forma de música, notícias, filmes, séries, telejornais, documentários, eventos esportivos e tantos outros programas aos ouvintes do rádio e aos telespectadores.237

As primeiras transmissões das estações de rádio e televisão tiveram início na primeira metade do século XX e, desde então, cresceram de forma vertiginosa por todos os quadrantes do planeta. A importância desses dois meios de comunicação é difícil de ser aquilatada.

235 _{MELO, José Eduardo Soares de. ICMS teoria e prática. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2006, p. 148.}

236 _{Nesse sentido: Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL, 703.695/PR,} 617.107/SP; 596.812/RR; Súmula 350 do STJ (“O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”).

237 _{O serviço prestado pelas emissoras de rádio foi pioneiro nessa modalidade de telecomunicação. Embora a} tecnologia da transmissão de sons por rádio tenha se desenvolvido no final do século XIX, o aparelho era considerado apenas uma espécie de “telégrafo sem fio”. A sua popularização teve início na década de 1920, que marcou o início da chamada “era do rádio”. A partir de então, o crescimento foi surpreendente: em 1921, havia nos Estados Unidos apenas quatro estações de rádio; no final de 1922, já havia trezentas e oitenta e duas emissoras.

Mais informações em: ENCYCLOPÆDIA BRITANNICA. London, 2015, s.v. radio. Disponível em: <http://www.britannica.com/topic/radio>. Acesso em: 14 nov. 2015.

Mas foi a invenção da televisão que realmente mudou a forma do homem ver o mundo. As primeiras transmissões experimentais também ocorreram no início da década de 1920, mas os aparelhos televisores somente passaram a ser produzidos em escala industrial a partir de 1945. As transmissões em preto e branco foram substituídas, ao longo do tempo, pelas coloridas e, finalmente, na década de 1990, pelas digitais. A importância da televisão é difícil de ser aquilatada. Certamente a nossa sociedade não seria a mesma sem a televisão.

Mais informações em: ibid, s.v. television technology. Disponível em: <http://www.britannica.com/ technology/television-technology>. Acesso em: 14 nov. 2015.

Desde o início, as transmissões de radio conquistaram o público, provendo notícias e entretenimento de forma acessível e imediata como nunca havia sido vistas antes. Foi o primeiro meio eletrônico de massas, que, juntamente com jornais, revistas e filmes, definiu o início da cultura de massa. A televisão acentuou ainda mais esse papel, transformando-se em veículo indisputável de fornecimento de entretenimento e informação. Ela mudou o modo como o homem vê o mundo e, certamente, nossa sociedade não seria a mesma sem ela.

As transmissões feitas pelas estações de rádio e televisão foram, desde o início, efetuadas de forma livre e gratuita. Esse tipo de transmissão, denominada broadcasting, foi definidada legalmente no Brasil como o “serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão”.238

O serviço de televisão por assinatura surgiu em nosso país na década de 1980, embora já existissem há muitos anos em outros países, como os Estados Unidos. Mas foi somente na década de 1990 que essa modalidade de serviço passou a ter uma maior difusão, aumentado de forma mais efetiva na década seguinte.239

Jamais houve incidência de ICMS sobre a radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, apesar de ser caracterizada como serviço de telecomunicação. Primeiro porque esse imposto somente incide sobre prestações onerosas de serviços e, segundo, em razão da Emenda Constitucional 42/2003, que excluiu as prestações desses serviços do campo de incidência do ICMS.240

Contudo, a situação é diferente para os serviços de televisão por assinatura, pois trata-se, no caso, de prestações onerosas. Não obstante, a doutrina se posicionou pela impossibilidade de incidência do ICMS também nesse caso, posto que essa modalidade de prestação de serviço não poderia ser qualificada como de comunicação. O argumento foi, como de costume, que somente pode ser considerado serviço de comunicação a disponibilização dos meios necessários para que terceiros possam estabelecer uma relação

238 _{Lei 4.117/62, art. 6º, “d” (Código Brasileiro de Telecomunicações). A Lei 9.472/97 (Lei Geral de} Telecomunicações) revogou a Lei 4.117/62 “salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão” (art. 215, I).

239 _{ABTA. Associação Brasileira de Televisão por Assinatura. Histórico. A TV por Assinatura no mundo.} Disponível em: <http://www.abta.org.br/historico.asp>. Acesso em: 14 nov. 2015.

240 _{A emenda incluiu a alínea “d” ao inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição. Até hoje não ficaram muito} claras as razões pelas quais a referida emenda inclui uma hipótese de imunidade para prestações que já não poderiam ser atingidas pelo ICMS, posto que os usuários nada pagam por esses serviços.

comunicativa, hipótese em que não se enquadra a prestação de serviço de televisão por assinatura.241

Essa tese não foi aceita pela jurisprudência que orientou a suas decisões para a incidência do ICMS nessa modalidade de serviço, posto que se caracteriza como de comunicação (da espécie telecomunicação).242

Atualmente, o serviço de televisão por assinatura é disciplinado pela Lei 12.485/2011, conhecida pela Lei do SeAC (Serviço de Acesso Condicionado). O art. 2º dessa lei traz uma série de conceitos importantes para entender o funcionamento do setor, a começar por definir que Serviço de Acesso Condicionado é

[…] serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer (art. 2º, XXIII, grifo nosso).

Por sua vez, Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado é o “complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinante” (art. 2º, VI).

Aas atividades que se caracterizam como Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado são as seguintes:

(i) Produção: “atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte” (art. 2º, XVII).

(ii) Programação: “atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado” (art. 2º, XX).

241 _{COSTA, Alcides Jorge. Parecer inédito. São Paulo, 13 fev. 1997; CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS.} 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 212 et seq.; MORAES, Bernardo Ribeiro de. Parecer inédito. São Paulo: 14 set. 1998.

242 _{Nesse sentido: REsp 418.594/PR. Porém, não incide ICMS sobre os outros serviços acessórios prestados} pelas televisões por assinatura, como os de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleção de canais, habilitação de codificador e de ponto extra, que não se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e sobre os quais deve incidir o ISS (REsp 710.774/MG; 418.594/PR; REsp 677.108/PR).

(iii) Empacotamento: “atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante” (art. 2º, XI).

(iv) Distribuição: “atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras” (art. 2º, X).

Como se pode observar, há um conjunto de atividades distintas, mas relacionadas entre si, que, na etapa final da cadeia, permite a prestação do Serviço de Acesso Condicionado, espécie de serviço de telecomunicação, prestado pelas operadoras de televisão por assinatura (distribuição). A nosso ver, as etapas anteriores (produção, programação e empacotamento não se caracterizam como serviço de telecomunicação).

Em suma, tanto pela orientação jurisprudencial como por definição legal, o Serviço de Acesso Condicionado, prestado pelas operadoras de televisão por assinatura, é considerado como espécie de telecomunicação e, portanto, sua prestação fica sujeita à incidência do ICMS.