HAZRET‹ YUSUF’UN Z‹NDAN GÜNLER‹
HZ. YUSUF’A KURULAN DÜZENİN ORTAYA ÇIKIŞI
Uma discussão que se encontra superada na jurisprudência refere-se à não incidência do ICMS nas prestações dos serviços por empresas que, à época, foram denominados de “provedores de acesso”. Alertamos que, embora o nome do serviço seja o mesmo que atualmente prestam outras empresas, seu escopo é diferente.
No início dos anos noventa, quando a internet ainda era um serviço incipiente, ao menos no Brasil, o usuário se utilizava das redes telefônicas para ter acesso à rede mundial de computadores. Contudo, as companhias telefônicas não disponibilizavam aos seus clientes as ferramentas informáticas necessárias para estabelecer essa conexão, tarefa que passou a ser desenvolvida por outras empresas (UOL, Terra, IG). Em outras palavras,
246 LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: SIVA, Beatriz Tavares da; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Org.). Responsabilidade civil na internet e nos demais meios de comunicação. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 81.
247 Há, ainda, opinião no sentido de que, sobre determinadas atividades, simplesmente não incida nem ICMS nem ISS (CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. v. II. São Paulo: Noeses, 2013, p. 99-123).
havia dois serviços envolvidos: o prestado pelos provedores de acesso, que possibilitava a conexão do computador do usuário à rede telefônica e o prestado pelas companhias telefônicas, que conectava o computador do usuário à rede mundial de computadores.
Após muita discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência, o STJ definiu que “o serviço de telefonia, meio de chegar o usuário ao provedor e, a partir daí, conectar ele o usuário à rede, é serviço de telecomunicação, pago de acordo com a quantidade de pulsos utilizados, conforme discriminado na conta telefônica, sobre cujo valor incide o ICMS”.248
Por seu turno, o serviço prestado pelos provedores de acesso não se caracterizavam como serviço de telecomunicação, pelas seguintes razões: o provedor de acesso propõe-se estabelecer a comunicação entre o usuário e a rede; dessa forma, é usuário dos serviços de telecomunicação, da mesma forma que aqueles que tomam os seus serviços; o serviço prestado pelos provedores de acesso enquadra-se, segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no chamado serviço de valor adicionado; o referido serviço é desclassificado como sendo serviço de telecomunicação (LGT, art. 61, § 1º). Portanto, não incide ICMS sobre essa modalidade de prestação serviço.249
De forma isolada, mas cuja posição compartilhamos, Marco Aurélio Greco conclui que o serviço prestado pelos provedores é serviço de comunicação sujeito à incidência do ICMS, seja pelo tipo da atividade, seja pela utilidade proporcionada. Para esse autor, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações tem por objetivo dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação e funcionamento de um órgão regulador, não constituindo instrumento hábil definir o que é ou não tributável pelo ICMS.250
Mas, enfim, essa discussão foi superada no Judiciário, e somente a revivemos para deixar claro que, embora os nomes sejam os mesmos, os provedores de acesso atualmente não praticam as mesmas atividades dos provedores de acesso de outrora.
Atualmente, o provedor de acesso não atua como um facilitador de acesso para o usuário. Ele detém uma rede de telecomunicações e, por meio dela, conecta o terminal de
248 RE 456.650/PR relatado pela Min. Eliana Calmon.
249 Os julgamentos posteriores seguiram essa orientação, o que resultou na edição da Súmula STJ nº 334 (“O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet”).
seu cliente à rede de computadores. Essa modalidade de serviço é, tipicamente, serviço de telecomunicação, tributada pelo ICMS.251
O provedor de acesso fornece a conexão entre o terminal (o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet) e o local onde estão localizados os servidores do provedor de acesso a Internet. Esta conexão pode ser discada, fornecida pelas operadoras de telefonia fixa, ou banda larga oferecida por operadoras de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) (modalidade mais comum atualmente).
É importante ressaltar que, para ser considerada como provedor de acesso, “é suficiente que a empresa fornecedora de tais serviços ofereça a seus consumidores apenas o acesso à Internet, não sendo necessário que também forneça, em conjunto, serviços acessórios (tais como correio eletrônico, locação de espaço em disco rígido, hospedagem de páginas) ou que disponibilize conteúdo a seus clientes”.252
A conexão da rede local do provedor de acesso à rede principal é realizada pelo provedor de backbone.253 Esse provedor oferece acesso a sua infraestrutura a outras empresas, para que elas, por seu turno, possam prestar o serviço de conexão para seus clientes. Esse provedor atua no mercado corporativo das empresas de telecomunicações, ou seja, não presta serviços a pessoas físicas. A sua atividade, em termos jurídicos é, portanto, semelhante àquela praticada pelo provedor de acesso e, pelas mesmas razões, sujeita-se à incidência do ICMS. Não obstante, os valores destacados pelo prestador podem ser creditados pelo tomador, se os serviços executados por ele forem da mesma natureza (art. 33, IV, a, da Lei Complementar 87/96).
251 Essa modalidade de serviço de telecomunicação é tributada, normalmente, pelas alíquotas mais elevadas previstas nas legislações dos Estados e do Distrito Federal. Em São Paulo, aplica-se a alíquota de 25% (Lei 6.374/89). Não obstante, o Convênio ICMS 38, de 2009, autoriza a concessão de isenção de ICMS nas prestações de serviço de comunicação referente ao acesso à internet por conectividade em banda larga prestadas no âmbito do Programa Internet Popular.
252 LEONARDI, Marcel. Internet: elementos fundamentais. In: SIVA, Beatriz Tavares da; SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Org.). Responsabilidade civil na internet e nos demais meios de comunicação. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 82-83.
253 O provedor de backbone “é a pessoa jurídica que efetivamente detém as estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas, basicamente, por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. O provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso à sua infraestrutura a outras empresas, que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usuários finais, ou que simplesmente utilizam a rede diretamente” (ibid., p. 82).