Hukukun Konusu, Amacı, Kapsamı ve Muhatapları Bakımından İslâm Hukukunun Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklı Olması

2.2.2.4. Fıkıh Kitaplarının Sistematiğinde Sosyal Hayatın Önceliklerinin Esas Alınması

Fıkıh kitaplarının yazımında Müslümanların amelî ihtiyaçları göz önünde bulundurulmuş ve klasik fıkıh sistematiği ortaya çıkmıştır. Fıkıh kitaplarının klasik üçlü tasnifine göre önce ibadetler (ibâdât), ardından hak ve borç ilişkileri (muamelât), daha sonra da ceza hukukuyla (cinâyât-ukûbât) ilgili bilgilere yer verilmiş, vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde insan hayatının sonunda gerekli olduğu için fıkıh kitaplarının da sonuna konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla birlikte bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve mesela ceza hukuku bölümünü sona aldıkları da olmuştur.¹¹³

İslâm hukukunda genel olarak devletin merkezî bir yasama faaliyeti olmamasına rağmen, toplumsal hayatın ihtiyaçları fıkıh ve fetva kitaplarıyla giderilmiş bu durum da kitapların sistematiğine yansımıştır. Fıkıh kitaplarının sistematiğinin toplumun günlük talep ve ihtiyaçlarına göre hazırlanması, modern kanunlaştırmaların çok sonraları ulaştığı bir seviyedir.

2.2.3. Hukukun Konusu, Amacı, Kapsamı ve Muhatapları Bakımından

2.2.3.2. Hukukun Amacı Bakımından Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklı Olması

Diğer hukuk sistemlerinin nihâî amacı mevcut kurallara itaat eden “iyi vatandaş” yetiştirmek iken, İslâm hukukunun nihâî hedefi, iman ve inanç esaslarıyla, hukukuyla, ahlâkıyla ahiret kaygısı taşıyan ve her türlü eylem ve değerlendirmelerin, zerre miktarınca hesabının sorulacağı bir din gününün varlığına inanan bir insan tipolojisi inşâ etmektir.¹¹⁵ Başka bir ifadeyle hukukun inşâ etmeyi hedeflediği insan tipi, İslâm hukukunda kendine has orijinallikler taşımaktadır. İslâm hukuku, sadece normatif mâhiyette bir takım kurallara riayeti emretmemekte aynı zamanda insanın ruh dünyasına ve vicdanına hitap ederek, kişinin ahlâk, fazilet, erdem gibi değerlere de riayet etmesini istemektedir. Bu manada olmak üzere örneğin, “emr-i bil maruf ve nehyi anil münker” prensibi başlı başına orijinal bir prensiptir. İslâm hukukunda kişinin sadece bir takım kurallara riayet etmesi yeterli görülmemekte aynı zamanda kişinin topluma karşı görevlerinin de olduğu hatırlatılmaktadır. İslâm hukukunun bu özelliği aynı zamanda bilinç düzeyi yüksek bir toplumun oluşmasını da sağlamıştır.

Hukuk felsefesinde tartışılan hukuk-ahlâk ilişkisi çerçevesinde de İslâm hukuku kendine has orijinallikler taşımaktadır. Genel hukuk tarihinde örneklerini gördüğümüz hukuk sistemlerinin temin etmeye çalıştığı adalet, hakkaniyet, özgürlük, düzen, emniyet, vicdan bütünlüğü, iyiliği

gerçekleştirme, kötülüğü giderme, erdem, mutluluk, insan haysiyeti, eşyayı ve mülkiyeti koruma gibi değerlerin her biri ahlâkî içerik taşımaktadır. Bu sebeple İslâm hukukçuları zaruriyyât, haciyyât ve tahsiniyyât şeklinde bir takım sınıflamalar yaparak diğer hukuk sistemlerinin ideal hedeflerini gerçekleştirmiştir.¹¹⁶

2.2.3.3. Hukukun Kapsamı Bakımından Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklı Olması

Diğer hukuk sistemlerindeki kamu ve özel hukuk şeklindeki genel bir ayırıma karşılık, İslâm hukukunda bu tarz bir tasnif benimsenmemiştir. Bazı fıkıh kitaplarında kamu hukukuna karşılık hukukullah, özel hukuka karşılık

115 Yaman, İslâm Hukuk İlmi Açısından Makâsıd İctihadının, s. 33.

116 Ahmet Yaman, Kuran’da Yasamanın Arka Planı Olarak Ahlak, Marife, 6/1, 2006, s. 41–49.

olarak da hukukulibâd telakkileri bulunmaktadır.¹¹⁷ Bu telakkiye göre İslâm hukukunda mükellefin, kendisine Allah’ın hükmü bağlanan fiilleri, sırf Allah hakkı olan hükümler, sırf kul hakkı olan hükümler, kendisinde iki türlü hak birleşmekle beraber Allah hakkının galip olduğu hükümler ve kendisinde iki türlü hak birleşmekle beraber kul hakkının galip olduğu hükümler şeklinde dört kısma ayrılmaktadır.¹¹⁸ Hukukun kamu ve özel hukuk şeklinde sınırları kesin bir tasnife sahip olmaması İslâm hukukunda müstakil kanunlaştırmaların meydana gelmemesinin en önemli sebeplerindendir.

İslâm hukuku normatiflik bakımından da diğer hukuk sistemlerinden ayrılmaktadır. Beşerî iradeye dayanan hukuk sistemlerinde hukuk kuralları genel olarak belirli bir şeyin yapılmasını emretmekte veya yasaklamaktadır.

İslâm hukukunda ise şerî delillerden çıkarılan hükümler teklifî ve vadî şeklinde bir ayırıma tâbi olmakta, teklifî hüküm de kendi içinde farz, vâcib, mendûb, harâm, mekrûh, mubâh şeklinde sıralanmaktadır. Ayrıca bunlar da kendi içinde bazı sınıflandırmalara tâbidir.¹¹⁹

Çağdaş hukuk tekniği bakımından değerlendirildiğinde İslâm’ın bütün emir ve yasakları hukukî nitelikli birer norm değildir.¹²⁰ İslâm hukukunun dinî meşeli bir hukuk sistemi olması sebebiyle, hukukî müeyyidelerin hem dünyevî hem de uhrevî yönü bulunmaktadır. Bu durum insanların İslâm hukuku hükümlerine titizlikle ve gönül rızasıyla uymalarına kuvvetli bir amildir. Hükümlerin diyaneten ve kazaen şeklindeki ikili ayrımı, diğer hiçbir hukuk sisteminde örneği olmayan bir özelliktir.¹²¹ Örneğin, bir kimsenin malını telef eden bir şahıs bütün hukuk sistemlerinde –derece ve uygulamaları farklı olmakla birlikte- belirli bir yaptırıma maruz kalmaktadır. Ancak, İslâm hukukunda bu suçun bir de uhrevî cezası bulunmaktadır. İslâm hukukunun bu yönü, özellikle de suçun hukuken ispat edilemediği durumlar için geçerlidir.

Örneğin, iki kişi arasındaki alacak-verecek davasında alacaklı kişinin haklılığını ispat edememesi durumunda, borçlu kişinin vicdanıyla baş başa kalması en az maddî müeyyide kadar önemli olan bir yaptırımdır. İslâm hukukundaki maddî ve manevî müeyyidenin varlığı, vicdanların eğitilmesini,

117 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, s. 20.

118 Saffet Köse, İslâm Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İstanbul, 1997, s. 37–40.

119 Şaban, İslâm Hukuk İlminin Esasları, s. 235–236.

120 Şamil Dağcı, İslâm Ceza Hukukunda İrade-Suç İlişkisinin Cezaya Etkisi, Marife, 3/1, 2003, s. 72.

121 Ekinci, İslâm Hukuku, s. 208.

toplumun mevcut emir ve yasaklara maksimum derecede uymasını sağlamakta ve İslâm hukuku bu yönüyle orijinal bir nitelik taşımaktadır.¹²²

İslâm dini, tek tanrılı bir dindir. Yahudilik ve Hıristiyanlık gibi diğer semavî dinler de başlangıçta tek tanrılı olmalarına rağmen zaman içinde muharref hale gelmişlerdir. İslâm dininin tek tanrılı bir din olması ve hukukun dinden neşet etmesi sadece inanç esasları üzerinde etkili olmamış, İslâm toplumunun hayatı algılaması ile hukuk ve felsefe düşüncelerinde de etkili olmuş ve İslâm toplumlarında bir zihin karışıklığı meydana gelmemiştir.

Örneğin, hukuk tarihinin en önemli kanunlaştırmalarından biri olan Code Napoleon’un, zamanında pek çok ülke tarafından kabul görmesini ve etkisini modern çağa kadar sürdürmesini, Hıristiyanlıktaki teslis inancının ortaya çıkardığı kafa karışıklığını gidermesine, bunu yaparken de dini ve kiliseyi devre dışı bırakan bir yol izlemesine bağlayan hukuk tarihçileri bulunmaktadır.¹²³ Bu durum özellikle XIX. ve XX. yy. Kıta Avrupası kanunlaştırmaları için geçerlidir. Nitekim Ortaçağ Avrupası’nın katı dogmatik kuralları içinde bunalan Hıristiyanlık dünyası, sekülerizmle rahat bir nefes almış, bunun hukuk alanına yansıması da Hıristiyanlığın ve Kilisenin manevi etkisinin devre dışı bırakıldığı, kanunlaştırma çalışmaları şeklinde olmuştur.

Ancak bu ifadelerden, kodifikasyon olgusunun, dinin devre dışı bırakıldığı bir faaliyet olduğu şeklinde bir sonuç çıkarılmamalıdır. Nitekim Roma hukukunun ilk defa sistemli bir şekilde kodifie edildiği Jüstinyen kodifikasyonu, Hıristiyanlığın temel öğretileri altında meydana getirilen ve ortaya çıkmasında tek din, tek devlet ve tek hukuk düşüncesinin etkili olduğu bir kodifikasyondur.¹²⁴

Kıta Avrupası’nın XVII. asra kadar feodal sisteme göre idare edilmesi, toprağın mülkiyetinin tabana yayılmadan senyör veya derebeyler arasında paylaşılması ve toprağı işleyen köylülerin yarı köle konumunda olmaları Avrupa’daki kanunlaştırma hareketlerinin itici gücü olmuştur. Örneğin Fransa’da arazi de dâhil her türlü taşınır ve taşınmaz mallar üzerinde mülkiyet hakkı ancak 1789 Fransız İhtilalinden sonra, 1791 tarihli bir fermanla fertlere tanınmıştır.¹²⁵ XVI. yy.a kadar dünya ekonomik sisteminin tarıma-toprağa dayalı olduğu dikkate alındığında, arazi hukuku sadece hukukî açıdan değil

122 Hüseyin Esen, İslâm Hukuku ve Uhrevi Sorumluluk, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, 8/2006, s. 99–112.

123 Danet, Does the Code Civil Matter? , s. 215.

124 Saffet Köse, Din Özgürlüğü ve Barış Yolunda İki Farklı Tecrübe, İHAD, 5/2005, s. 20.

125 Halil Cin, Arazi, DİA, TDV Yayınları, c. III, İstanbul, 1991, s. 343.

aynı zamanda ekonomik ve sosyal açıdan da önem arz etmiştir. Gerek İslâm dünyası gerekse Osmanlı Devleti’nde arazi hukuku ve sulama ile ilgili geniş bir birikim ortaya çıkmış, klasik dönemden itibaren bu alanda zengin bir literatür meydana gelmiştir. Fıkıh ve fetva kitaplarında gerek arazi gerekse suyun çeşitleri, paylaşımı, kullanım şartları vb. konularda detaylı bilgiler verilmiş, toprak ve tarıma dayalı olarak iktisadî hayattaki boşlukları usûlüne uygun şekilde doldurmak üzere, müzâraa (ziraat ortaklığı), müsâkât (bağ-bahçe ortaklığı) ve mugârese (ağaç dikimi ortaklığı) gibi bir takım muameleler geliştirilmiştir. Bütün bunlar, İslâm hukukunun sosyal hayatın ihtiyaçlarını karşılamasında topluma yardımcı olmuş, Kıta Avrupası’nda olduğu gibi toplumun talep ve beklentilerinin karşılanmasında büyük bir boşluğun ortaya çıkmasına engel olmuştur.

2.2.3.4. Muhatapları Bakımından Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklı Olması

İslâm hukukunda mükellefler Müslüman olup olmamalarına göre farklı hükümlerle yükümlüdürler. Bu, kanun önünde eşitsizlik olarak değil, aksine adaletin tam olarak sağlanması, İslâm devletindeki yabancı unsurların Müslümanların muhatap oldukları kurallarla mükellef olmaması için konulmuş, maksimum eşitliği sağlamayı hedefleyen bir prensiptir.¹²⁶ Buna göre İslâm devletinde yaşayan gayr-i müslimler, Müslümanların muhatap olduğu pek çok hükümle yükümlü değildirler. Buna karşılık İslâm devletinin kendileri için belirlemiş olduğu hüküm ve prensiplere riayet etmekle mükelleftirler.¹²⁷ Her iki tarafın hak ve yükümlülükleri, birbirlerine haksızlık etmeyecek şekilde garanti altına alınmıştır. Çok farklı coğrafyalarda, çeşitli din mensuplarının belirli sorumlulukları çerçevesinde bir arada yaşadığı İslâm devletinde herkesin aynı hak ve sorumlulukla muhatap kılınmaması İslâm hukukunun engin hoşgörüsünün ve maksimum adalet düşüncesinin bir göstergesidir.

İslâm hukukuna göre câri olan düzenin esası İslâm’dır. Diğer hukuk sistemlerinde ise din veya inanç eksenli bir ayırım yoktur. İslâm hukukunun sistemli olarak bir bütün halinde çok uzun yıllar uygulandığı Osmanlı İmparatorluğu başta olmak üzere pek çok İslâm devletinde Hıristiyan ve

126 Yusuf Fidan, İslâmda Yabancılar ve Azınlıklar Hukuku, İstanbul, 2005, s. 359–362.

127 Ahmet Yaman, Hukukun Üstünlüğü Bağlamında Çok Hukukluluk Tartışmalarına Fıkhî Bir Yaklaşım, İslâmi Araştırmalar, 14/2, 2001, s. 285–290.

Musevi gibi İslâm dışı toplulukların varlığı ister istemez çoğulculuk (plurualizm) olayını gündeme getirmiştir. Birlikte yaşama olgusu İslâm hukukunun ülkenin tamamında tüm nüfus için kullanılmasını engelleyen en önemli faktörlerdendir. Çünkü bir arada yaşama olgusu “ötekinin” yaşam alanına müdahale etmemeyi gerektirmektedir. İslam toplumlarında gayr-ı müslim unsurlar kendi hukuk kurallarına göre idare edilmişler ve Müslümanların yükümlü olduğu kurallarla mükellef olmamışlardır. Müstakil kanunlaştırmaların ortaya çıktığı toplumların kimi zaman etnik açıdan farklı unsurlardan oluşmakla birlikte, dinî açıdan genelde tek bir yapıda olmaları tüm ülkede tek bir hukuk sisteminin icrâsını da mümkün kılmıştır. Din temelli bir hukuk sistemine sahip olan İslâm hukukunda ise mükelleflerin dinî açıdan bir ayrıma tabi tutulması, ülkenin tamamında tüm nüfus için tek bir hukuk sisteminin uygulanmasının önündeki en büyük engellerdendir.

2.2.4. Hilafet Kurumunun İslâm Dünyasında Siyasî Birliği Temsil