Hukukun Gelişim Seyri Bakımından İslâm Hukukunun Diğer Hukuk Sistemlerinden Farklı Olması

2.2.2.1. Usûl-i Fıkıh Yoluyla Sistematik Hukuk Biliminin Gelişmiş Olması

Hicri II. yy.dan itibaren, fakih ve müçtehitler, içtihat faaliyetini disipline etmek ve keyfî hüküm verme ihtimaline karşı gerekli tedbirleri almak amacıyla harekete geçmişler ve şerî delillerden hüküm istinbât edilirken esas alınacak bir takım prensipler ve kurallar koymaya başlamışlardır. Daha sonra bu kuralların sistematik bir tarzda disipline edilmesiyle usûl-i fıkıh ilmi meydana gelmiştir.⁹¹ Hukukun usûl-i fıkıh yoluyla müstakil bir ilim olarak ele alınması, İslâm hukukunun gelişim seyri açısından büyük bir öneme haiz olmuş ve böylece İslâm hukuku belirli bir disiplin içinde gelişimini sürdürmüştür.⁹² Avrupa’da kanun fikrine dayalı hukuk metodolojisi çalışmaları XIX. yy.daki kodifikasyon faaliyetlerinin sonucunda ortaya çıkmışken,⁹³ İslâm hukukunda, hukuk çok erken bir dönemde müstakil bir bilim dalı olarak ele alınmış ve usûl-i fıkıh ilmi ile hukuk metodolojisi çalışmaları başlamıştır. Ayrıca, vukû bulmamış (henüz gerçekleşmemiş) meselelerle ilgili zihin jimnastiği anlamına gelen farazî fıkıh da hukukî tefekkürün gelişimine önemli katkılarda bulunmuştur. Hukukun ayrı bir ilim olarak gelişmesiyle, sosyal hayatın ihtiyaçları herhangi bir zorlukla karşılaşılmadan çözülebilmiş ve böylece büyük ve etraflı kanunlar yapmadan İslam hukuku toplumun talep ve beklentilerine cevap verebilmiştir.

2.2.2.2. İslâm Hukukunda Nasslardan Hüküm Çıkarmada Lafız-Anlam ve Maksat Bütünlüğünün Esas Alınması

İslâm hukukunda hükümlerin uygulanmasında katı (aşırı) lafızcılık yoktur. İslâm hukukunun gelişim seyrinde hükümlerin ortaya konması ve uygulanmasında lafız ile birlikte makâsıd ilkesine önem verilmiş, hukukun sadece normatif yönü ön plana çıkmamış ve finalist bir ilim olduğu da göz önünde bulundurulmuştur. Amaçsal yorum veya fonksiyonel yorum da denilen bu metoda göre, hukuk normu, uygulamanın yapıldığı zamandaki

91 Zekiyyüddin Şaban, İslâm Hukuk İlminin Esasları, çev: İ. Kâfi Dönmez, Ankara, 1996, s. 33.

92 Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, 1948, s. 3.

93 Dönmez, İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşısındaki Durumu, s. 25.

toplumun her gün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde yorumlanmıştır.⁹⁴ Kanunun hem lafzını hem de ruhunu, birini diğerine feda etmeden beraberce ele alan anlayış vasıtasıyla İslâm hukuku, ana kaynağından kopmaksızın canlılığını sürdürmüş ve toplumun talep ve ihtiyaçlarına cevap verebilmiştir.⁹⁵ İslâm hukukunun bu özelliği, hukukun belirli bir takım kalıplar halinde standartlaştırıldığı müstakil kanunlaştırmaların ruhuna aykırı bir durumdur.

2.2.2.3. Hukukun Mütehassıs Hukukçular Tarafından Şekillendirilmesi ve Mahkemelerin Merkezî İdareye Tabi Olarak Gelişmesi

Genel hukuk tarihinde ortaya çıkan hukuk sistemleri uygulama açısından iki önemli esasa dayanmaktadır. Birincisi; hukuku uygulayacak hâkimler, ikincisi de; hukukunun uygulanacağı yer diğer bir ifadeyle mahkemelerdir. Bu ikisi bir hukuk sisteminin uygulanabilirliği noktasında olmazsa olmaz unsurlardır.⁹⁶ İslâm hukukunda, doğuşundan itibaren gerek teorik gerekse pratik açıdan bu alanda çok zengin bir literatür ve uygulama örneği oluşmuştur.

Genişleyen İslâm fetihleri ile devletin yapısal anlamda pek çok değişikliğe uğradığı Hz. Ömer devrinde, adlî teşkilatta da önemli değişiklikler meydana gelmiş ve başta Medine olmak üzere, Mısır, Irak ve Suriye bölgelerindeki şehirlere ayrıca kadılar tayin edilmiştir.⁹⁷

İlk Emevî halifesi Muaviye’nin başkent Dımaşk’ta hukuken sahip olduğu yargı yetkisini tayin ettiği kadıya devretmesi ve yargı işleriyle hiç meşgul olmaması ile yargı işleri profesyonel anlamda bu işle görevli kişilere tevdi edilmeye başlanmıştır. Muaviye’nin bu uygulamasını, görevlendirdiği valilerin yargı işlerini kendi bölgelerinde tayin ettikleri kadılara devretmeleri takip etmiş ve böylece adlî teşkilatta kadılık kurumu oluşmaya başlamıştır.⁹⁸

Abbasîler zamanında şehirlerin yerleşim alanlarının genişlemesi ve nüfuslarının artmasıyla büyük şehirlere birden fazla kadı tayin edilmeye

94 Muhammed Tâhir b. Âşur, İslâm Hukuk Felsefesi, çev: Vecdi Akyüz- Mehmet Erdoğan, İstanbul, 1996, s. 11.

95 Ahmet Yaman, İslâm Hukuk İlmi Açısından Makâsıd İctihadının Ya Da Teleolojik Yorum Yönteminin İlkeleri Üzerine, Marife, 2/1, 2002, s. 32.

96 Velidedeoğlu, Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat, s. 66.

97 Hüseyin Çeliker, İslâm Hukukunda Devlet-Yargı İlişkisi, Selçuk Üniversitesi SBE, Doktora Tezi, Konya, 2001, s. 46–47.

98 Muhammed Zuhayli, Târîhü’l-Kadâ fi’l-İslâm, Beyrut, 1995, s. 166.

başlanmış, kadıların sayısının artmasıyla ortaya çıkabilecek muhtemel karışıklığı önlemek ve kadıların görevde atanma ve yükselme usullerini belirlemek üzere de Halife Harun Reşîd zamanında baş kadı uygulamasına geçilmiştir. Bu makama atanan ilk kişi de Hanefî mezhebinin meşhur hukukçusu Ebû Yûsuf’tur. Mezheplerin bir kurum olarak teşekkülü ile birlikte yargı birliğinin sağlanması açısından, bölge ve şehirlere orada yaşayanların amelî mezhebine uygun kadılar tayin edilmeye başlanmış, bunların mezhep disiplini içinde yargılama yapması ve yargı birliğini bozmayacak kararlar vermeleri sağlanmıştır.⁹⁹

Kadıların, İslâm hukukunun uygulanmasında kilit role sahip olmaları, kadı’da aranacak şartların oldukça titiz bir şekilde oluşturulmasına ve bu makama toplum içinde en vasıflı kişilerin tayin edilmesine sebep olmuştur.¹⁰⁰ Adaletin dinî literatürde üzerine en çok vurgu yapılan kavramlardan biri olması sebebiyle kadılık adeta kutsal bir meslek olarak görülmüş, manevî mesuliyetinin çok ağır olmasından dolayı kimi İslâm hukukçusu, bu ağır sorumluluğu kabule yanaşmamıştır.¹⁰¹ Gerek Kuran’da gerekse Hz.

Peygamber’in hadislerinde adalete, iyiliğe riayet, insanlar arasında her hangi bir haksızlığa yol açmadan adaletli hüküm vermek övülmüş, aksi durum da yerilmiştir.¹⁰² Bu da İslâm hukukunda hâkim-yargıç konumunda bulunan kadılık kurumunun tarih boyunca büyük bir titizlikle işlemesine imkân sağlamış, hukukî iltimas, adam kayırma, haksız hükümde bulunma gibi durumlar, yok denecek kadar az yaşanmıştır.

Her hukuk sisteminin kendi teorisini pratize etmede karşılaştığı bir takım problemler bulunmaktadır. Örneğin, umumî hukuk tarihinde kanunlaştırma olgusunun hukukun donması riskini taşımasına karşılık İslâm hukukunun da kadı merkezli olmasının muhtemel riskleri olmuştur. Bu risklerin en başta geleni ise hukukun veya yargının siyasallaşması tehlikesidir.¹⁰³ İslâm hukukunun müesses bir hukuk sistemi olarak uygulanmasında kadıların kilit bir rolü olmakla birlikte bu aynı zamanda devlet adamlarının veya yöneticilerin kadıların verdikleri kararlara etki etmesi tehlikesini de

99 Fahrettin Atar, Kadı, DİA, TDV Yayınları, c. XXIV, İstanbul, 2001, s. 67.

100 İlber Ortaylı, Hukuk ve İdare Adamı Olarak Osmanlı Devletinde Kadı, Ankara, 1994, s. 9.

101 Hâkimlik görevinin kabul edilip-edilmemesi ile ilgili fukahanın görüşleri konusunda bkz:

Çeliker, İslâm Hukukunda Devlet-Yargı İlişkisi, s. 98–102.

102 Atar, İslâm Adliye Teşkilâtı, s. 93–117; Atar, Kadı, s. 66–69; Şükrü Özen, Kadılkudat, DİA, TDV Yayınları, c. XXIV, İstanbul, 2001, s. 77-82.

103 Mustafa Ahmed ez-Zerkâ, İslâm Hukuk Ekolleri ve Maslahat Prensibi, çev: Ali Pekcan, İstanbul, 2007, s. 128.

barındırmıştır. Ve ne yazık ki İslâm hukuk tarihinde, siyasetin hukuka müdahalesinin bazı örnekleri de görülmüştür.¹⁰⁴ Ancak, kanunlaştırmanın olumlu-olumsuz yönlerinde de belirttiğimiz gibi bu tarz problemlerin bütün hukuk sistemlerinde ortaya çıkması muhtemeldir ve bir anlamda bunlardan kaçış da imkânsız görülmektedir. Bununla birlikte, İslâm hukuk tarihinde kadıların görev ve yetkileri ile ilgili bütüncül değerlendirmelerde bu risklerin hiçbir zaman için belirleyici oranda olmadığını belirtmek de mümkündür.

Çünkü yargının siyasallaşması tehlikesine karşılık yargı bağımsızlığını sağlayacak pek çok tedbir de alınmıştır.¹⁰⁵

İslâm hukukunda kadılık kurumunun varlığı, hukukun herkes için eşit derecede uygulanmasının teminatı olmuştur. Ayrıca kadıların adlî sistemin işleyişine ve gelişmesine olan katkıları, İslâm hukukunda müstakil kodifikasyonların ortaya çıkmasına ihtiyaç hissettirmemiştir. On iki levha kanunlarının, “bazı insanların daha fazla eşit olduğu” düşüncesine, avam tabakasının tepkisi olarak meydana getirildiği¹⁰⁶ veya Kıta Avrupası hukuk sisteminin XIX. yy. a kadar bugünkü anlamda bir adlî teşkilata sahip olmadığı dikkate alındığında, İslâm hukukundaki kadılık kurumunun hukukun gelişimine katkısı daha iyi değerlendirilecektir.

Hz. Peygamber’in Medine’ye hicreti ile başlayan İslâm devletinin oluşum süreci, sonraki zamanlarda artan fetihlerle birlikte hız kazanmış, kurum ve kurallarıyla müesses bir devlet nizamı ortaya çıkmıştır. Buna bağlı olarak, adliye teşkilatı da giderek belirginleşmiş, mezheplerin oluşumu ile birlikte İslâm hukukçuları tarafından yargının işleyişi ve mahkemelere ilişkin teorik ve doktriner tartışmalar yapılmaya başlanmıştır. Sadece bu konuda değil, hilafet, İslâm devleti, gibi daha pek çok konuda da fakihlerin teorik olarak ileri sürdüğü pek çok şart naslarda mevcut ilke ve özel hükümlerin yanı sıra o dönem fakihlerin içinde bulundukları şartların, devraldıkları geleneğin ve tecrübe birikiminin bir yansıması olarak ortaya çıkmıştır. Teorik olarak ortaya konulan şartların pratikte ne derecede geçerli oldukları tartışmalı olsa da, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, dereceleri, tek ve toplu mahkeme usûlleri gibi konularda yaptıkları tespitler ve dile getirdikleri görüşler bu alanda zengin bir literatürün meydana gelmesine sebep olmuştur.

104 Ahmet Yaman, İslâm Hukukunun Oluşum Süreçlerinde Siyaset-Hukuk İlişkisi, Konya, 2004, s. 19–122.

105 Hasan Tahsin Fendoğlu, İslâm ve Osmanlı Anayasa Hukukunda Yargı Bağımsızlığı, İstanbul, 1996, s. 301–306.

106 Şâkir Berki, Roma Hukuku, Ankara, 1949, s. 25–26.

Hâkimlerin özellikle içtihada dayalı olarak çözümlenmesi gereken davaları karara bağlarken her zaman ittifak edemeyeceği ve bu sebeple bazı davaların sürüncemede kalabileceği endişesiyle, klasik dönemde tek hâkimli mahkeme sistemi esas alınmıştır.¹⁰⁷

Mahkemelerin tek dereceli olması ve verilen kararın taraflar için bağlayıcı olması ilke olarak kabul edilse de, hâkimin yanılabileceği veya kasıtlı davranabileceği göz önünde bulundurularak ilgili tarafın verilen karara belirli esaslar çerçevesinde itiraz edebilmesi ilkesi benimsenmiştir.¹⁰⁸

Ayrıca, İslâm adliye teşkilatında kadı mahkemelerinden ayrı olarak adlî ve idarî yargı ve denetim görevlerini yürüten mezalim mahkemeleri de kurulmuştur.¹⁰⁹

İslâm hukukunda yargılamanın açık yapılması genel ilke olarak benimsendiğinden, ilk zamanlarda bu iş camilerde yapılmış, zamanla kadının evi veya müstakil yerler de seçilmiştir. Genel ahlâka uygun olmayan durumlarda kapalı oturumlar düzenlenmiş, yargılamaya sadece dava ile ilgili kişiler alınmıştır.¹¹⁰

Mahkemelerde görev yapacak kadıların ataması ve seçim usûlü de belirli bir takım esaslara bağlanmış, adlî ve idarî işlerde kadılara yardımcı olmak üzere, kâtip, sâhibül meclis (mübâşir), muhzır (tebligat memuru), müzekkî (şahitlerin durumunu araştıran kişi), tercüman gibi yardımcı kadrolar da ihdas edilmiştir.¹¹¹ Ayrıca önemli yerleşim birimlerinde kadının mâlî murakabe ve nezaret işleri için tayin ettiği kadı eminleri bulunmuştur.¹¹²

İslâm adliye teşkilatında mahkemelerin standart bir yapıda olması ve hâkimlerin tek merkezden atanmasıyla mahkemelerin merkezi idareye bağlı olması ile hukuk, toplum içinde her hangi bir dağınıklık arz etmeden uygulanabilmiş ve müstakil kodifikasyonlara gerek kalmadan İslâm hukuku gelişimini sürdürerek toplumun talep ve beklentilerine cevap verebilmiştir.

107 Atar, İslâm Adliye Teşkilâtı, s. 148.

108Fahrettin Atar, Mahkeme, DİA, TDV Yayınları, c. XXVII, İstanbul, 2003, s. 339.

109 Abdülkerim Zeydan, Nizâmü’l-Kadâ fi’ş-şerâiti’l-İslâmiyye, Beyrut, 1997, s. 253.

110 Çeliker, İslâm Hukukunda Devlet-Yargı İlişkisi, s. 57–58.

111 Atar, İslâm Adliye Teşkilâtı, s. 138–170; Atar, Mahkeme, s. 338–341.

112 Halil İnalcık, Mahkeme, MEB İslam Ansiklopedisi, c. VII, Ankara, ts., s. 150

2.2.2.4. Fıkıh Kitaplarının Sistematiğinde Sosyal Hayatın Önceliklerinin Esas Alınması

Fıkıh kitaplarının yazımında Müslümanların amelî ihtiyaçları göz önünde bulundurulmuş ve klasik fıkıh sistematiği ortaya çıkmıştır. Fıkıh kitaplarının klasik üçlü tasnifine göre önce ibadetler (ibâdât), ardından hak ve borç ilişkileri (muamelât), daha sonra da ceza hukukuyla (cinâyât-ukûbât) ilgili bilgilere yer verilmiş, vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde insan hayatının sonunda gerekli olduğu için fıkıh kitaplarının da sonuna konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla birlikte bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve mesela ceza hukuku bölümünü sona aldıkları da olmuştur.¹¹³

İslâm hukukunda genel olarak devletin merkezî bir yasama faaliyeti olmamasına rağmen, toplumsal hayatın ihtiyaçları fıkıh ve fetva kitaplarıyla giderilmiş bu durum da kitapların sistematiğine yansımıştır. Fıkıh kitaplarının sistematiğinin toplumun günlük talep ve ihtiyaçlarına göre hazırlanması, modern kanunlaştırmaların çok sonraları ulaştığı bir seviyedir.

2.2.3. Hukukun Konusu, Amacı, Kapsamı ve Muhatapları Bakımından