Hukuka Aykırılık Unsuru

Bir fiil açısından tipikliğin oluĢması karine olarak hukuka aykırılık unsurunun da gerçekleĢtiği anlamına gelmektedir. Suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, üye olma, üye olmaksızın örgüt adına suç iĢleme, örgüte yardım etme ve örgütün propagandasını yapma hukuka aykırılık teĢkil etmektedir.

242

Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, s.272. 243

Alacakaptan, “Genel Olarak ve Bazı Suçlar Bakımından Cürüm ĠĢlemek Ġçin Örgüt (TeĢekkül) Meydana Getirme Suçu”, s.28.

100 Kanunda suç olarak tanımlanmıĢ bir fiilin gerçekleĢtirilmesine izin veren ve hukuka aykırı olma özelliğini ortadan kaldıran sebeplere “Hukuka Uygunluk Sebebi” denir. Hukuka uygunluk sebebinin varlığı halinde gerçekleĢtirilen eylem suç olma niteliğine haiz olmayacağı için eylemi gerçekleĢtiren faile de herhangi bir ceza verilmeyecektir.244 Dolayısıyla fail hakkında ceza verilmeden önce fiilin kanundaki tipe uygun olup olmadığının araĢtırılması, fiilin tipe uygun olması halinde ise hukuka uygunluk sebebi bulunup bulunmadığının araĢtırılması gerekir. Hukuka uygunluk sebepleri TCK‟nın “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Ve Azaltan Nedenler” baĢlıklı ikinci bölümünde düzenlenmektedir.

TCK‟da düzenlenen hukuka uygunluk sebepleri kapsamında “Suç İşlemek

Amacıyla Örgüt Kurma” suçu değerlendirildiğinde; TCK‟nın 28. maddesinde yer

alan düzenleme uygulanabilecek niteliktedir. Zira söz konusu düzenleme kapsamında cebir, Ģiddet, korkutma ya da tehdit altında kalmak suretiyle örgüte katılmak zorunda kalan kiĢiler bu fillerinden dolayı sorumlu tutulmayacaklardır.245

TCK‟nın 24. maddesinde düzenlenen kanun hükmünü yerine getirme hali de TCK‟nın 220. maddesi açısından hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmektedir. Buna örnek olarak CMK‟nın 139. maddesinde246

yer alan düzenleme çerçevesinde

244

DemirbaĢ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.244-245. 245

Hafızoğulları ve KurĢun, a.g.e., s. 39. 246

Madde 139 –

(1) SoruĢturma konusu suçun iĢlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli Ģüphe sebeplerinin bulunması ve baĢka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruĢturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. Ġtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.

(2) SoruĢturmacının kimliği değiĢtirilebilir. Bu kimlikle hukukî iĢlemler yapılabilir. Kimliğin oluĢturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiĢtirilebilir ve kullanılabilir.

(3) SoruĢturmacı görevlendirilmesine iliĢkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet BaĢsavcılığında muhafaza edilir. SoruĢturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

(4) SoruĢturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte iliĢkin her türlü araĢtırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde iĢlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) SoruĢturmacı, görevini yerine getirirken suç iĢleyemez ve görevlendirildiği örgütün iĢlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) SoruĢturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kiĢisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruĢturması ve kovuĢturması dıĢında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kiĢisel bilgiler derhâl yok edilir.

101 gizli soruĢturmacı olarak görevlendirilen ve örgütün amaç, yapı ve faaliyetleri konularında daha sağlıklı deliller elde edebilmek için görevlendirilen kamu görevlilerinin durumu gösterilebilir. Bu kapsamda görevlendirilen kamu görevlisi örgüt faaliyetleri kapsamında iĢlenilen herhangi bir suça doğrudan katılmamak ve örgüt adına suç iĢlememek kaydıyla yürüttüğü görev kapsamında cezalandırılmamaktadır. Bu görevi yürüten kamu görevlisinin görevi kapsamında örgütün hiyerarĢik düzeni içinde üye ya da yönetici konumunda bulunuyor olması suç teĢkil etmemektedir.247

Ancak bu bağlamda dikkat edilmesi gereken husus, gizli soruĢturmacının görevini ifa ederken katılmak zorunda bulunduğu suçlardaki katkısı ihmal edilebilecek seviyede olmalıdır. Kanımızca kast unsurunun olduğu hallerde gizli soruĢturmacının da bahsi geçen suçlardan ötürü sorumluluğu doğacaktır.248

Hukuka uygunluk nedenleri bakımından zorla örgüte sokulan kimsenin durumunun da değerlendirilmesi gerekir. Söz konusu kiĢilerin zorunluluk hali dolayısıyla örgüte katılması halinde hukuka uygunluk nedeninin var olduğu kabul edilmelidir.249Ancak örgüt kurma ve yönetme suçları bakımından bir kimsenin zorunluluk altında özgür iradesi olmaksızın hareket ettiğini söylemek güç olacağından, bu suç tiplerinde zorunluluk hali bir hukuka uygunluk nedeni sayılmamalıdır. Bunların dıĢında kalan örgüt üyeliği, örgüte yardım etme, örgüt adına suç iĢleme ve örgüt propagandası yapma eylemleri bakımından diğer Ģartlar da mevcutsa zorunda olan kimsenin hukuka uygunluk nedeninden faydalanması gerekir.250Zira örgüt içerisinde bulunan hiyerarĢik yapı ve hakimiyet iliĢkisi sebebiyle, örgüte katılımın mutlak surette özgür iradeyle gerçekleĢtiğini söylemek mümkün değildir.251

Bununla beraber cebir, tehdit ya da Ģiddet dolayısıyla suçun (7) Bu madde hükümleri ancak aĢağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. UyuĢturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 2. Suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315). b) AteĢli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar

247

ġen, a.g.e, s. 390; Aykut Ersan, “Suç ĠĢlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C: LXXI, S: 1, 2003, s. 390.

248

Ozan Ercan TaĢkın, Kışkırtıcı Ajan, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011, s.182 vd. 249

Hafızoğulları ve KurĢun, a.g.e., s. 36. 250

Kavlak, a.g.e., s.420. 251

102 oluĢması için öngörülen eylemlerin gerçekleĢtirilmesi yine hukuka aykırıdır; burada yalnızca kiĢinin kusurluluğunu ortadan kaldıran bir durum vardır ve bu sebeple kiĢiye ceza verilmez.252

TCK m.220/8‟de düzenlenen örgüt propagandası yapma suçu bakımından ifade özgürlüğüne ve sınırlarına değinmek gerekir. Zira bireyler fikirlerini özgürce açıklama hakkına sahip olduğu gibi, her düĢüncenin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi de olanaklı değildir. AĠHS‟nin 10. maddesinde253

düzenlenen ifade özgürlüğü, halkı kin ve düĢmanlığa tahrik edici, bariz biçimde suça teĢvik edici, suçu, suçluyu ya da Ģiddeti övücü nitelikteki söylemleri kapsamamaktadır. 254

AĠHM, ifade özgürlüğünün sınırlarına değindiği bir kararında “(…) sadece

olumlu karşılanan ya da kimseye saldırgan gelmeyen ya da insanların kayıtsız kalabildiği bilgi ve fikirler için değil, Devlet veya halkın herhangi bir kesimi için saldırgan görünen, sarsıcı nitelik taşıyan ya da rahatsız edici olan fikirler için de geçerlidir(…)” kapsamını geniĢ yorumlama yoluna gitmiĢtir.255

Yargıtay da AĠHM‟e

252

Hafızoğulları ve KurĢun, a.g.e., s. 39; Evik, Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, s.265. 253

AĠHS m. 10, Ġfade Özgürlüğü: “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

254

Kavlak, a.g.e., s. 440. 255

Case of Handyside vs. United Kingdom, 7 December 1976, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57499. Benzer nitelikteki bir karar için bkz. “…Mahkeme, ancak, başvuranın görüşlerini "devlet güvenliği", kamu "düzeni" ve "toprak bütünlüğü" üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine şiir yoluyla açıklayan bir birey olduğunu göz önünde bulundurmaktadır. Nitekim, şiirlerin bazı bölümlerinin ton açısından gayet agresif olmasına ve şiddet kullanmaya davet etmesine rağmen Mahkeme doğası açısından şiirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı bir etkiye sahip olmalarının bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle derin bir üzüntü ifadesini içerdiklerini göz önünde bulundurmaktadır… Sonuç olarak, Bay Karataş'ın mahkûmiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup "demokratik bir toplumda gerekli" değildir. Bu sebepten dolayı Sözleşme'nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.” KarataĢ vs Türkiye, 23168/94, Strazburg, T. 8.7.1999.

103 benzer Ģekilde güvenlik görevlilerine fırlatmak amacıyla yanında taĢ bulundurmayı ifade özgürlüğünün sınırları içerisinde değerlendirmiĢtir.256

Buna göre TCK m.220/8 bağlamında suç örgütünün cebir, Ģiddet ya da tehdit içeren eylemlerini meĢru gösterecek ya da övecek veya bu eylemleri teĢvik edecek tarzda propaganda yapılması halinde somut bir tehlike söz konusu ise suç meydana gelecektir. Tehlikenin boyutu göz önünde tutularak değerlendirme yapılmalı, aksi hallerde eylem ifade özgürlüğü kapsamında kabul edilmelidir.257