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Imputabilidade é uma espécie de capacidade de o agente ser validamente acusado de um crime. Para isso ele deve ser maior de dezoito anos, gozar de juízo perfeito e não estar inconsciente por uma embriaguez (ou situação análoga) fortuita ou devida a motivo de força maior. Fora dessas situações, ele será inimputável, ou semi-imputável, não podendo receber pena, mesmo que tenha praticado um crime. Ressalva-se a situação do semi-imputável, sobre quem recai um juízo de censura reduzido e ao qual se poderá também aplicar pena reduzida.

Já se viu então que o primeiro requisito da imputabilidade penal é a maioridade, que é atingida quando o indivíduo completa dezoito anos de idade, assim considerados à zero hora do dia do aniversário, pouco importando a hora do nascimento. Aqui o ordenamento criminal adota o critério puramente biológico, não importando que antes de completar essa idade o sujeito comprovadamente gozasse da plena capacidade de entendimento. Por presunção legal, até fazer dezoito anos, ele ainda é portador de um desenvolvimento mental incompleto.

O ordenamento brasileiro tampouco admite uma determinação da maioridade pela análise concreta de cada caso, após uma idade mínima, como se dá em alguns países85 e como constava do projeto do Código Penal de 1969, que nunca vigorou, assim também do Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1001/69), que está vigente.

85 _{[...] o direito italiano estabelece o período de inimputabilidade completa até os catorze anos de idade,} sendo considerado imputável dos catorze as dezoito anos, se dotado da capacidade de entendimento e de vontade [...], cf. anota Laura Rolim de Moraes (Idade penal..., 2008: 28).

180 Em relação a este último, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1970, há, ou melhor dizendo, houve, uma situação interessante. Inexistindo dispositivo em contrário na Constituição vigente na época, entende-se que essa norma referente à maioridade vigorou, até a promulgação da atual Constituição, em 5 de outubro de 198886. Trata-se de norma que, entretanto, não teria sido muito afetada pela nova Constituição, no dizer de Jorge Alberto Romeiro (1994: 152), considerando que aos dezoito anos que os cidadãos são convocados, pelas leis orgânicas militares, para o serviço ativo das Forças Armadas [...].

Enfim, o que esses dois códigos previam era a possibilidade de que o sujeito, entre os dezesseis e os dezoito anos, pudesse ser considerado imputável se revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Como dito, um nunca vigorou e, com relação ao outro, a norma referente à maioridade não foi, nesse aspecto, recepcionada pela nova Constituição, encontrando-se, portanto, revogada.

A maioridade, ou menoridade, prova-se documentalmente, em decorrência de interpretação, contrario sensu, do artigo 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, tratando-se de questão objeto de súmula (n. 74) do Superior Tribunal de Justiça87.

Inimputáveis são também os alienados mentais, que não possuíam, ao tempo da conduta, qualquer capacidade de entender o seu caráter ilícito (ou eticamente reprovável), ou de se determinar conforme esse entendimento.

É o artigo 26 do Código Penal que trata do assunto e adota um critério denominado bio-psicológico. Estabelece a inimputabilidade a partir de duas formas de anormalidade: a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado – estes são os elementos biológicos; o sujeito será inimputável se, por conta de um desses fatores, não tiver capacidade de entendimento ou determinação – aí está o componente psicológico.

Por doença mental se entendem os processos patológicos, em geral permanentes, embora possam ter interregnos de lucidez, como as psicoses, a senilidade, a esquizofrenia etc.

86 _{Como já se disse, a Constituição de 1988 define a questão, estipulando a idade de dezoito anos como início} da maioridade penal, em qualquer hipótese.

87 _{Por súmula se deve entender o resumo de um posicionamento majoritário de determinado tribunal a} propósito de certos temas; serve para direcionar um julgamento, conquanto não tenha força de lei, podendo ainda ser posteriormente cancelado pelo próprio tribunal.

O desenvolvimento mental incompleto não está necessariamente associado a uma patologia, conquanto possa estar. Significa um desajustamento que também pode ser cultural, como se dá com os selvagens inadaptados; ou simplesmente determinado por uma norma a partir de um dado objetivo, como a menoridade. O desenvolvimento retardado se liga a um processo patológico, representando um atraso anormal na evolução mental, como o encontrável nos oligofrênicos, sendo o caso da debilidade mental, da imbecilidade, da idiotia etc., assim como nos psicopatas.

Se o inimputável está isento de pena, sujeita-se a um tipo de resposta chamado medida de segurança, cujo pressuposto é sua periculosidade, evidenciada pelo fato de ter cometido um crime sem compreendê-lo. Mas essa providência não é considerada uma sanção ao sujeito, senão medida de tratamento e salvaguarda da sociedade.

É, no entanto, possível que o agente portador de uma anormalidade tenha uma capacidade relativa de entendimento e determinação. Nessa hipótese, se cometer infração penal, será parcialmente culpável e, portanto, sujeito a uma pena, que, entretanto, será reduzida, segundo o que preceitua o parágrafo único do citado artigo 26.

Se o juiz, porém, considerar o agente perigoso e julgar mais conveniente a medida de segurança, poderá aplicá-la, ao invés da pena mitigada. Os pressupostos desta semi- imputabilidade são os mesmos da inimputabilidade, salvo a troca da expressão doença mental por perturbação da saúde mental, categoria mais ampla, capaz de abranger, além da própria doença mental, outros estágios mais benignos ou incipientes delas, bem como intervalos de maior lucidez do doente, estados temporários de transtornos mentais etc.

Situações características da surdo-mudez, da epilepsia, ou da vida dos selvagens semi-aculturados, por exemplo, configurarão casos de inimputabilidade, semi- imputabilidade, ou imputabilidade, conforme o grau de compreensão e determinação de cada indivíduo no caso concreto. Vale anotar que já houve caso em que o homossexualismo (ou homossexualidade) foi, para fins penais, considerado perturbação mental.

A defasagem na percepção da própria conduta, constituindo um divisor de águas entre a imputabilidade e sua ausência, traz à baila a questão do agente que comete o delito em estado de embriaguez.

A embriaguez configura, para Mirabete, intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal

182 de entendimento (2005: 221). O Código Penal é incisivo em estipular que esse estado não exclui a imputabilidade, a não ser que seja provocado fortuitamente ou por motivo de força maior (art. 28, II e § 1º). Cuida-se de solução evidentemente ditada pela política criminal, já que a possível privação da capacidade de entendimento é a mesma qualquer que seja a origem da ebriez.

Para justificar a culpabilidade do ébrio a doutrina penal lança mão de uma teoria comumente denominada pela expressão latina actio libera in causa. Ela quer dizer que o indivíduo que se embriaga intencionalmente, ou por descuido, no princípio tinha plenas condições de compreender o que estava fazendo (sua ação era livre na sua origem) e, mais do que isso, que deveria prever a possibilidade de, uma vez embriagado, vir a cometer algum delito. Por isso não poderá se valer da sua inconsciência, ou semi-consciência, para pretender isentar-se de responsabilidade penal pelo crime que eventualmente praticar.

Acresce que, se recorrer à embriaguez para assim tornar mais fácil a prática do crime, o agente terá sua pena agravada (art. 61, II, l, do Código Penal). Para Heleno Fragoso, que mostra perceber a fragilidade dessa construção e os problemas que daí podem advir,

no regime do CP vigente admite-se, por uma ficção jurídica, a imputabilidade do ébrio, qualquer que seja a situação. Como ensina o mestre Aníbal Bruno, tem de admitir-se também o erro de quem subtrai coisa alheia (furto), julgando, na embriaguez, que ela lhe seja própria, ou o daquele que agride por se considerar, na confusão da crise alcoólica, em situação de legítima defesa ou de estado de necessidade (1994: 204).

A embriaguez é completa ou incompleta.

Se completa e provocada por caso fortuito ou força maior, o agente será inculpável. Caso fortuito é o fato ocorrido sem que o agente pudesse prevê-lo ou evitá-lo; é o imponderável, como se daria na hipótese de alguém ter adicionado algum produto intoxicante à bebida que o agente tomava. Motivo de força maior é o que se sobrepõe em dada situação e impele o sujeito ao estado de ebriez, como pode ocorrer, por exemplo, com a ingestão necessária de um medicamento. Diz também o Código Penal que, nesses casos, se a embriaguez for incompleta, o sujeito terá sua culpabilidade atenuada e poderá ter a pena reduzida.

Diz-se embriaguez esse estado de perturbação da consciência, seja ele causado pelo álcool, ou outra substância de efeitos assemelhados. Assim é que se enquadra no mesmo modelo a intoxicação por uso de drogas, lícitas ou ilícitas.

Anote-se que se o sujeito atingiu um estado de ebriez crônica, ou de dependência do álcool ou da substância tóxica, ele deve ser considerado portador de uma espécie de perturbação da saúde mental, passando a ser tratado no âmbito do que foi dito acerca da inimputabilidade ou semi-imputabilidade causadas por processos patológicos.

Também consigna o Código Penal que, como a embriaguez, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade (art. 28, I). Paixão é o estado crônico de uma emoção, esta marcada pelo traço da transitoriedade, caracterizada por um estado afetivo que, sob uma impressão atual, produz repentina e violenta perturbação do equilíbrio psíquico, no dizer de Mirabete (2005: 220). Ambas podem servir como atenuantes da pena (art. 65, III, c, do Código Penal). Se comprometerem a consciência a ponto de evidenciar um processo patológico, devem ser tidas por perturbação da saúde mental.