4.3 AHP’nin Adımları
4.3.2 Hiyerarşik Yapının Oluşturulması
Há uma crítica por parte da doutrina liderada por Lenio Luiz Streck, acerca de a cooperação ser ou não um princípio. Diante disso, antes de adentrar a discussão é importante definir conceitos básicos do seu significado, obviamente, o assunto é extenso e provoca divergências, por isso serão traçadas linhas gerais.
No geral, a doutrina define princípios através de algumas nomenclaturas, como mandamentos nucleares, disposições fundamentais de um sistema ou núcleo de condensações.Todavia, princípios são normas fundamentais do sistema. 535 No
533 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
“LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
534
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 658.
535 SILVA, Luis Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 612.
final do século XX, a discussão sobre princípios sofreu grandes modificações, especialmente na estruturação das normas.
Humberto Ávila diz que texto ou conjunto deles, não se confunde com norma, pois é possível a existência de norma sem dispositivo e dispositivo sem norma, citando como exemplo, no primeiro caso, que o enunciado da Constituição que prevê a proteção de Deus não possui construção normativa, já os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito, embora sejam normas não existem dispositivos.536 Ressalta-se que segurança jurídica está prevista no CPC/15 em vários artigos, 525, § 13; 534, § 6 167; 927, §§ 3º e 4º; 976, II; 982, § 3º e 1.029§ 4º.
Não se pode afirmar que um determinado dispositivo é princípio ou uma regra, pois é função do intérprete fazê-lo, potencial e axiologicamente, então, ele pode fazer a interpretação jurídica de um dispositivo hipoteticamente formulado como regra ou como princípio.537 Ainda, os princípios estabelecem um estado de coisas538 a ser promovido sem descrever, diretamente, qual comportamento devido, como por exemplo, o princípio da moralidade não indica quais são comportamentos afetos a ele.539
O referido autor reconhece a importância dos estudos de Ronald Dworking, os quais foram aperfeiçoados por Robert Alexy, na distinção entre regras e princípios pelo seu modo final de aplicação e pela maneira como entram em colisão. Contudo
536 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 50.
537 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Op. cit., p. 62.
538 “Estado de coisas (state of affairs) pode ser definido como uma situação qualificada por determinadas qualidades. O estado de coisas transforma-se em fim quando alguém aspira conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situação. Por exemplo, o princípio do Estado de Direito estabelece estado de coisas, como a existência de responsabilidade (do Estado), de previsibilidade (da legislação), de equilíbrio (entre interesses públicos e privados) e de proteção (dos direitos individuais), para cuja realização é indispensável a adoção de determinadas condutas, como a criação de ações destinadas a responsabilizar o Estado, a publicação com antecedência da legislação, o respeito à esfera privada e o tratamento igualitário. Enfim, os princípios ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoção de um estado de coisas – bens jurídicos – que impõe condutas necessárias à sua preservação ou realização.” ÁVILA, Humberto. Teoria dos
princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Op. cit., p. 95.
539
ele propõe um estudo heurístico, com vistas a uma análise do ponto de vista do processo de justificação, sob a óptica do intérprete.540
“As regras e os princípios divergem relativamente à sua força justificativa e ao seu objeto de avaliação. Com efeito, como as regras consistem em normas imediatamente descritivas e mediatamente finalísticas, a justificação da decisão de interpretação será feita mediante avaliação de concordância entre a construção conceitual dos fatos e a construção conceitual da norma. Como os princípios se constituem em normas imediatamente finalísticas e mediatamente de conduta, a justificativa da decisão de interpretação será feita mediante avaliação dos efeitos da conduta havida como meio necessário à promoção de um estado de coisas pela norma como ideal a ser atingido.”541
Nelson Nery Junior não adota nenhuma das correntes existentes que conceituam os princípios, pois todas têm “méritos e falhas, vantagens e desvantagens, coerências e incoerências”.542 Para o jurista, o erro cometido pela doutrina para definir princípio, regra, direito e garantia, é a mistura de teorias, o que ele chama de sincretismo, por isso se tivesse de adotar algum conceito, seria de que princípios são diretrizes (guides) para os órgãos formadores do direito, e ainda, os princípios não são necessariamente escritos, mas pode ser que sejam. Todavia, é a partir do princípio que o juiz pode construir a norma do caso concreto.543
Em relação à cooperação ser um princípio, Reinhard Greger afirma que sim, pois, para esse autor os princípios processuais servem para ilustrar orientações futuras não expressas na lei, ou que somente aparecem em regras esparsas e individuais. Além disso, o princípio tem maior alcance de atenção e aceitação, por isso falar em cooperação como princípio, pois ele é melhor realizado através de um destaque marcante por de trás das normas esparsas.544
No direito alemão, tanto na doutrina, como no campo empírico, ainda não se chegou a essa conclusão de que cooperação no processo se trata de um princípio,
540 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Op. cit., p. 26-27.
541
Idem, p. 99.
542 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal, processo civil, penal e
administrativo, 11ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 39.
543 Idem. p. 38. 544
inclusive há boa parte da doutrina que rejeita esse enquadramento.545 A crítica é feita em uma contraposição ao princípio dispositivo, sendo este apenas uma modificação restrita, sendo supérflua essa troca de nomes, inclusive há uma renúncia ao princípio dispositivo, a qual é causada pelo fortalecimento dos juízes em razão do princípio da verdade material. Além disso, a cooperação abandonaria a primazia da autonomia da parte, o que suprimiria também a autorresponsabilidade (na condução), e também reduziria a autodeterminação das partes, sem contar a possibilidade de produzir prova contra si próprio.546
Lenio Luiz Streck denomina de panprincipiologismo, no direito brasileiro, a fabricação desenfreada de princípios, havendo confusão entre princípios e valores, condição apta para a discricionariedade, pois a maioria dos juristas brasileiros fica adstrita a um paradigma filosófico solipsista, e a mesma doutrina, com o advento dos princípios constitucionais e novos textos constitucionais, o consideram sucedâneos dos princípios gerais do direito.547
Humberto Ávila também faz uma crítica a qual ela chama de Estado Principiológico a euforia que vivenciam os tribunais e os doutrinadores que se debruçam sobre tema, o que implicou exageros e problemas teóricos, minimizando efetividade do ordenamento jurídico, sobretudo, porque as interpretações são realizadas com carga de subjetividade, em vez de ocorrer uma investigação intersubjetiva controlável. Portanto, todos fazem uso indiscriminado dos princípios sem clareza conceitual da norma, confundindo-se princípios, regras, axiomas, postulados, critérios, dentre outros.548
Ainda prossegue dizendo, que um princípio ou uma regra não são extraídos do dispositivo, mas sim da interpretação ao caso concreto, por essa razão não se pode falar, por exemplo, que um dispositivo constitucional contém ou é um princípio ou uma regra, “pois o intérprete tem a função de medir e especificar a intensidade da
545 GREGER, Reinhard. Cooperação como princípio processual. Op. cit., p. 128.
546 KUGLER, Klaus F. “Die Kooperationsmaxime.” Richtermacgregerht und Parteienherrschaft im
Zivilprozess – der gemeinsame Weg zum richtigen Prozessergebnis.“ Linz am Rhein, Deutschland:
Johannees-Kepler-Universität Linz, 2002, p. 77.
547 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Op. cit., p. 524-525.
548 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 44.
relação entre o dispositivo interpretado, os fins e os valores que lhe são potencial e axiologicamente sobrejacentes”.549
Para Lenio Luiz Streck, os valores foram positivados, e isso facilitou a criação de princípios, tantos quantos necessários para julgar casos difíceis ou corrigir as incertezas da linguagem550, e para exemplificar ele intitula o “princípio da cooperação processual” como um standard, que não tem como ser aplicado, pois não prevê sanções pela sua inobservância, inclusive, não há nenhuma inconstitucionalidade, caso ele não seja aplicado.551
Ele também defende que não há regra sem um princípio instituidor, caso contrário ela não poderá ter legitimidade democrática.552 Os princípios não podem possuir um caráter residual de aplicação ou ficar no campo da discricionariedade do julgador, por esse motivo a cooperação não inibe tomada de decisões discricionárias.553Além disso, ele não tem normatividade, logo, não possui caráter deontológico, pois um “princípio é fruto da história, um modo específico de a comunidade política se conduzir”.554
Daniel Mitidiero afirma que a colaboração é um modelo processual e um princípio, pois a colaboração serve para organizar o processo de forma justa e com equilíbrio das partes e do juiz na sua conformação, e promove um estado de coisas, sobretudo, porque na democracia contemporânea seu fundamento normativo está
549 “O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituição ou aumento de tributo, então a instituição ou aumento, deve ser veiculado por lei, é aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente comportamental, entendê-lo como mera exigência de lei em sentido formal para a validade da criação ou aumento de tributos; da mesma forma pode ser aplicado como princípio se o aplicador, desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleológico, e concretizá-lo como instrumento de realização do valor liberdade para permitir o planejamento tributário e para proibir a tributação por meio de analogia, e como meio de realização do valor segurança, para garantir a previsibilidade pela determinação legal dos elementos da obrigação tributária e proibir a edição de regulamentos que ultrapassam os limites legalmente traçados”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 62.
550 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Op. cit., p. 524-525. 551 Idem, p. 535.
552
STRECK, Lenio Luiz; MOTTA, Francisco José Borges. Um debate com (e sobre) o formalismo-
valorativo de Daniel Mitidiero ou “colaboração no processo civil” é um princípio?. Revista de
Processo, vol. 213/2012, Nov/2012, p. 13. 553 Idem, p. 6
554
assegurado firmemente no Estado Constitucional.555 Prossegue dizendo, que o princípio possui normatividade, pois caso não seja observado, a consequência será a inconstitucionalidade por afronta ao direito fundamental ao processo justo (art. 5º, LIV, CF/1998).556 Além disso, se o juiz não colaborar ele pode ser responsabilizado pelos danos causados (art. 133 do CPC/1973 e 143 do CPC/15), assim como, as partes podem responder por desobediência ao juízo, dentre outros comportamentos relacionados à má-fé (art. 14 do CPC/1973 e artigos 77, 79 e 80 do CPC/15) 557
Fredie Didier Jr. explana que a eficácia normativa desse princípio é que o processo cooperativo é a realização de uma comunidade processual de trabalho, na qual os sujeitos do processo possuem deveres, tornando ilícitas as condutas incompatíveis para a obtenção do estado de coisas, por isso, é dever dos envolvidos terem comportamentos necessários à obtenção desse processo cooperativo. E ainda, o mesmo autor afirma que para ter eficácia normativa, o referido princípio não necessita de regras jurídicas expressas.558
Ele também discorre sobre ser um princípio com eficácia normativa, porque ela estabelece um fim a ser atingido (cooperação, dialética e lealdade). Vale dizer, o fim perseguido somente pode ser atingido com determinados comportamentos para a realização de um estado de coisas. “A despeito da ausência de previsão normativa expressa de um comportamento necessário à obtenção do estado de coisas almejado, o princípio irá garanti-lo.”559
Em suma, o processo compreendido como uma comunidade de trabalho é o estado de coisas a ser promovido pelo princípio da cooperação, sendo que a inexistência de regra legal não é impeditivo à sua eficácia, pois se deve preencher as lacunas normativas para a realização do estado de coisas. O autor vai mais além quando diz que a cooperação pode ser encarada como um subprincípio do devido processo legal, ou seja, para que haja um devido processo “(estado de coisas que
555 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo
para Lenio Streck. Revista de Processo, vol. 194/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, Abr/2011,
p. 59.
556 Idem, p. 59-60. 557 Idem, Ibidem.
558 DIDIER JR., Fredie. Os Três Modelos de Direito Processual: Op. cit., p. 216. 559
se busca alcançar) precisa ser cooperativo ou leal, ou ainda, encará-lo como um subprincípio do sobreprincípio da boa-fé processual”, e assim por diante.” 560
Marco Eugênio Gross também entende que a cooperação no processo é um princípio, e primeiramente ele adota um critério de eliminação, pois não se enquadraria como regra, haja vista que para ser regra deveria haver uma descrição da conduta a ser adotada, e também não é um postulado normativo aplicativo, porque não estrutura a aplicação de regras e princípios, então se trata de princípio, Além disso, promove um estado ideal, afeto a um processo justo, cujos comportamentos para sua conformação se tornam devidos.561
O mesmo autor afirma que não há descrição legislativa acerca de um comportamento cooperativo, e cita como exemplo o fato de o juiz não poder se comportar passiva ou autoritariamente na condução do processo, assim como não consta texto legal determinando que as partes participem da gestão desse processo.562
Por fim, destaque ao posicionamento dos professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, que não aceitam que a cooperação seja um princípio. Para eles a cooperação está inserida no dever de boa-fé, logo, é um dever de todos os intervenientes do processo agirem com lisura e comportamentos adequados. Entender a cooperação como princípio é incorreto, haja vista que no CPC/1973 não havia menção à cooperação que pudesse invalidar uma regra ou determinar o rumo de uma decisão, razão pela qual não passa de um dever decorrente da boa-fé. Além do que, não há nenhuma sanção quando as partes não cooperam, motivo pelo qual ela é caracterizada como um desdobramento do princípio da boa-fé.563
Dizer que a cooperação é um princípio dependerá de qual corrente será adotada, no entanto, embora Nelson Nery Junior tenha dito que não se filia a
560 DIDIER JR., Fredie Fundamentos do princípio da cooperação... Op. cit., p. 51-53.
561 GROSS, Marco Eugênio. A colaboração processual como produto do Estado Constitucional e as
suas relações com a segurança jurídica, a verdade e a motivação a sentença. Revista de Processo,
vol. 226/2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, Dez/2013, p. 122.
562
Idem, ibidem.
563 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 208.
nenhuma dessas correntes, caso ele fosse adotar alguma seria a de que princípios são diretrizes guides, então, por óbvio, qual seria o motivo de a cooperação não ser uma diretriz ao novo modelo processual civil? Além disso, se não passa de um dever decorrente da boa-fé, como não há sanção quando as partes não cooperam? Note- se que o CPC/15 é muito mais rigoroso em relação aos comportamentos indevidos.
A cooperação também pode ser vista como um dever, mas se é um dever a sua inobservância também é dotada de sanção, porque o dever provoca a sujeição de alguém a interesses alheios independentemente da vontade daquele que deve, e seu descumprimento implica sanção jurídica564, porque a sua inobservância configura um comportamento ilícito.565 Ainda mais se ele for decorrente da boa-fé, razão pela qual a ideia de negar ser um princípio, sob esse argumento é extremamente frágil.
Portanto, é possível compreender a cooperação como um princípio, como a maior parte da doutrina brasileira o faz, porque: a) serve para ilustrações futuras não expressas na lei ou que aparecem em regras esparsas e individuais; b) possui maior alcance de aceitação; c) o princípio ou regra não se extrai diretamente do dispositivo, mas sim da interpretação; e) ele é uma diretriz (guide) na aplicação de outros dispositivos e normas; d) promove um estado de coisas, especialmente em relação às garantias constitucionais (devido processo legal, processo justo, solidariedade, democracia, boa-fé; fundamentação participada; contraditório, dentre outros; e) é dotado de sanção (multas em decorrência de atos atentatórios à dignidade da justiça, má-fé, crime de desobediência, nulidade quando não houver o diálogo (contraditório obrigatório nas matérias conhecíveis de ofício), fundamentação sem apreciar as questões suscitadas pelas partes, etc. f) é princípio por exclusão, pois não pode ser considerado como regra, porque não há uma descrição do comportamento a ser adotado, e também não é postulado normativo aplicativo, porque não estrutura a aplicação de regras e princípios; f) é norma fundamental disposta no capítulo I do CPC/15.
564
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 132.
565 GRAU, Eros Roberto. Nota sobre a distinção entre obrigação, dever e ônus. Revista de Direito Público. 74/217, São Paulo: USP (Universidade de São Paulo), Jan-Dez/1982, p. 76.
E por fim, o próprio texto do código de processo civil coloca a cooperação como pressuposto para o alcance de um processo que tenha uma decisão de mérito em tempo razoável, que seja justa e efetiva (objetivos constitucionais). Logo, a ideia de que a cooperação não possui densidade normativa é uma falácia. No entanto, a textura é aberta e seu conteúdo é indeterminado, o que será amoldado de acordo com a doutrina e as decisões do Poder Judiciário, assim será definido o seu verdadeiro alcance.
CAPÍTULO 5 DO SANEAMENTO DO PROCESSO CIVIL E DA